La eterna transitoriedad de la justicia nacional penal frente al nuevo proyecto de reforma judicial

Porqué tres tipos de justicia –la federal, la nacional y la local- coexisten en los 200 kilómetros cuadrados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es un problema que lleva décadas sin resolver.

Hoy, a propósito de las advertencias sobre la reforma judicial del Presidente Alberto Fernández que acaban de declarar los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional, les comparto un comentario que escribí hace unos días, explicando qué es la justicia nacional ordinaria, y porqué la reforma propuesta contraría el articulado constitucional, y la jurisprudencia y acordadas recientes de la CSJN. Espero les resulte de interés.

Link del comentario:

https://www.academia.edu/43791083/La_eterna_transitoriedad_de_la_justicia_nacional_penal_frente_al_nuevo_proyecto_de_reforma_judicial

Link de la acordada provista por Diario Judicial:

https://www.diariojudicial.com/nota/87085

Coimputados y abreviados: el dilema eterno

En qué carácter debe declarar en juicio quien haya sido condenado previamente por un procedimiento abreviado 

El gran Federico Gayos me compartió un fallo reciente de la CSJStaFe donde se trató un tema muy controvertido y complejo en derecho procesal penal: si el condenado por un procedimiento abreviado en una causa compartida con otros coimputados puede ser ofrecido por las partes para declarar en el eventual juicio oral seguido contra quienes no cerraron acuerdo alguno, y si esa declaración la efectúa en carácter de testigo o imputado. El nombre del fallo se denomina “Prediger, Leonardo Juan y otros s/ recurso de inconstitucionalidad” resuelto en fecha 30 de abril de 2020. 

El asunto toca muchos puntos, por lo que antes de comenzar por el fondo del fallo trataremos dos cuestiones preliminares: 

i) El ofrecimiento probatorio de la declaración del condenado por abreviado en un juicio oral no sería factible sin la posibilidad de individualizar, economizar y escindir el acuerdo abreviado de otros coimputados, tal como se recepta en el art. 346 del CPP de Santa Fe. Efectivamente, el CPP santafesino -a diferencia del código provincial anterior o el actual CPP federal- no obliga a que el concurso de imputados se ponga de acuerdo para abreviar o para ir a juicio, sino que permite que cada uno pueda negociar separadamente su condena prescindiendo de la decisión de los demás de ir a juicio o no. 

Y esta posibilidad de escisión no es menor, porque es respetuosa de la posición individual defensista más beneficiosa de cada imputado, evita la extorsión de los demás a tomar una decisión por abreviar o por ir a juicio que podría resultar arbitraria, e incentiva a descomprimir el hecho penal en la etapa intermedia antes que en un injustificado juicio oral con riesgos de penas más altas. 

ii) El tema también resulta atravesado por otra solución local, que esta vez es jurisprudencial: el famoso fallo “Mariaux”. No es mi propósito ahondar en este fallo que también tiene lo suyo, pero podemos señalar que por su decisorio: a) el audio y video de la declaración del imputado durante el proceso puede ser ofrecida como prueba material a través del operador de sala para reproducirla autónomamente en el juicio; b) y si no es ofrecida y el imputado decide declarar en juicio sin aceptar preguntas (como ocurre en casi todos los casos), dicho audio y video valdrá como declaración previa, exhibiéndola para evidenciar contradicción ante la valoración conglobada del juez. 

Separadamente, podríamos discutir si la CSJStaFe puede adoptar una resolución “constructivista y ordenatoria” para los demás tribunales como lo hizo en “Mariaux”. Recordemos que no hubo declaración de inconstitucionalidad alguna y nuestro modelo de justicia constitucional ha sido estructurado para ejercer un control difuso.

El fallo “Prediger”

Con esto en mente, ahora sí pasemos al fallo “Prediger”. Como surge de los hechos del caso, Prediger fue condenado por procedimiento abreviado a la pena de tres años de prisión efectiva como partícipe secundario de los delitos de robo calificado en fecha 1 de febrero de 2016. En la continuación del proceso contra dos coimputados, el fiscal ofreció como prueba material para el juicio oral el audio y video de la declaración de Prediger, que rechazado en tal carácter en primera y segunda instancia motivó el recurso ante la CSJStaFe.

Como suele ocurrir con los recursos extraordinarios provinciales que versan sobre materias penales, su tratamiento estuvo a cargo del juez Erbetta y sus argumentos al respecto fueron concisos. El tratamiento de los agravios fiscales fueron dos: la admisibilidad del medio probatorio, y, de ser admisible, su carácter en juicio.

Primero, el condenado por un procedimiento abreviado en una causa compartida con otros coimputados, ¿puede ser ofrecido por las partes para declarar en el eventual juicio oral? La respuesta es sí, “en virtud de que no está prohibida expresamente por la ley procesal y del principio de libertad probatoria”. Recordemos que por el art. 159 del CPPStaFe “[t]odos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso podrán ser acreditados por cualquier medio de prueba”, por lo que el reforzamiento de esta libertad es positiva para la fiscalía o la defensa según beneficie su teoría del caso. 

Segundo, si el ofrecimiento es procedente, ¿bajo qué carácter declara el condenado por un procedimiento abreviado? ¿Cómo testigo o cómo imputado? Para sorpresa de algunos, no declarará ni como testigo ni como imputado. En esencia, el fallo demuestra que la situación del condenado por abreviado presenta ribetes propios que no permiten ubicarlo en una categoría o en otra. 

- Como imputado: no puede ser considerado imputado porque ya no se soporta la persecución penal. Quien firmó el abreviado y no recurrió la sentencia “está condenado por sentencia firme pasado en autoridad de cosa juzgada”. Y si dejo de ser imputado y pasó a ser un condenado, ya no corresponde darle el tratamiento de “Mariaux”. 

- Como testigo: no puede ser considerado testigo tradicional. La CSJStaFe sostiene que si ya se declaró su responsabilidad penal por los hechos que ahora se juzgan, entonces no es una persona ajena a la relación procesal debatida y, por ende, no entra en el concepto tradicional de testigo. Este último, sostienen, percibe el hecho desde fuera por medio de sus sentidos. 

Por supuesto la pregunta entonces será: si no es imputado y tampoco es un testigo tradicional, ¿bajo qué carácter declara en juicio? Bajo el carácter de un “testigo híbrido”, según las palabras de la corte provincial, que por su especial situación de haber sido condenado por el mismo hecho al que se somete a otra persona a proceso penal, no tiene la obligación de declarar bajo juramento y, por ende, “la imposibilidad de que incurra –eventualmente- en el delito de falso testimonio”. 

Ahora bien, que no se le tome juramento no quiere decir que no pueda ser contra examinado. El razonamiento parecería indicarnos que la determinación del carácter de testigo híbrido no sólo estará dada por la participación que tuvo el condenado en el hecho, sino además por las garantías del imputado comprometidas en el juicio oral. Por lo tanto, la opción más garantizadora para el imputado es que se le permita el contra examen del condenado para controlar la información como lo exige el derecho de defensa efectiva. 

Con esto dicho, en el fallo hay una notoria orfandad argumentativa para justificar porque del hecho de que el condenado por abreviado haya participado en el mismo hecho que el juzgado en juicio se desprende que no deba ser sometido a juramento. Al respecto podríamos destacar una postura a favor y otra en contra: 

A favor a que no sea sometido a juramento: 

- En la práctica, los fiscales le exigirían como condición a aquellos coimputados que quiera cerrar el abreviado que se detalle con nombre y apellido la participación de los demás coimputados en el hecho. De esa forma, ganaría un gran poder en la negociación porque seduciría con abreviados de baja pena a coimputados delatores y castigaría con altísimas penas a aquellos coimputados que vayan directamente a juicio. 

- Aun cuando haya sido condenado tras aceptar libremente un acuerdo de hechos y pena, rige la garantía de prohibición de incriminación coaccionada porque se trata de su propia causa y quizá buscó cerrarlo por la eventual presión de la prisionización preventiva o los resultados del juicio (entre otros motivos). En definitiva, es un hecho que puede ser usado en su contra y por ende amparado en el art. 18 de la CN. 

En contra a que no sea sometido a juramento: 

- Sin el juramento, la declaración del condenado tiene escaso o nulo valor probatorio. De hecho el propio fallo parece atajarse a esta cuestión, argumentando que “la declaración quede exenta del deber de prestar juramento será un elemento a tomar en cuenta a la hora de determinar su entidad convictiva, oportunidad en la que se deberá ponderar que se trata de una persona que puede eventualmente tener algún tipo de interés en el modo en que se resuelva la causa”.

- Como lo califica el fallo, el condenado por abreviado parecería ser más un “testigo híbrido” que “imputado híbrido”. Su causa ya cerró (goza de cosa juzgada material), por lo que su garantía constitucional se limita a la de guardar silencio y que no sea presumido en su contra. Como actor principal del hecho, una vez que ha optado libremente por declarar puede ser considerado tan testigo como la víctima. 

Un último punto de discusión que puede surgir del fallo es que ocurre con quien resulta condenado por el abreviado en carácter de partícipe, y luego el autor es absuelto en juicio oral. Recordemos que en materia de abreviados, por los arts. 339 inc. 2 y 343 del CPPStaFe rige el “sentence bargaining” y las partes sólo negocian la pena y su modalidad (más allá de que en el día a día esta limitación se ha flexibilizado sustancialmente). 

Esto cabe señalarlo porque el fallo comentado repite muchas veces que el condenado por abreviado fue declarado responsable “por los mismos hechos que ahora se juzgan [en el juicio oral]”. Esta afirmación no supone poco, porque implica sostener la indivisibilidad de la acusación fiscal en cuanto los hechos achacados a los coimputados y achica el margen de escisión de las causas entre quienes abrevien y quienes continúen a juicio, ya que ahora, según la corte santafesina, los primeros pueden ser citados como testigos en el juicio de los segundos. 

Un hecho como el descripto debería resolverse de acuerdo a la accesoriedad de la participación penal y a la comunicación de las circunstancias en el concurso de personas conforme a los arts. 47 y 48 del CP. Así también conforme al alcance que corresponda darle a la cosa juzgada material y los obstáculos que puedan removerla en beneficio del condenado, como se prevé en el art. 409 inc. a) del CPPStaFe para la procedencia del recurso de revisión. 

En definitiva, hay mucho por argumentar en esta materia. Sus aristas parecen infinitas, pero es digno celebrar una resolución esclarecedora del máximo tribunal santafesino.

Sebastián Soler y un dictamen aplicable al hoy

Sebastián Soler, el 4 de abril de 1958, emitió las siguientes palabras en su dictamen como PGN en el caso "Cine Callao":

"Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de que no está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace de difícil contención: el de identificar atribuciones legítimas en orden a lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a situaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera magnitud, se transforma, en mayor o menor tiempo, en las condiciones normales del ejercicio del poder. Ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se familiarizan con el ejercicio, por parte del gobierno, de atribuciones discrecionales para resolver problemas. Y entonces, consciente o subconscientemente, pero siempre como si el derecho escrito vigente hubiera sido substituido o derogado por un nuevo derecho consuetudinario, cada sector de la comunidad exige, si está en juego su propio interés y es preciso para contemplarlo, que la autoridad recurra a cualquier desvío o exceso de poder. A cualquiera, no importa en qué medida, basta que sea idóneo para que la pretensión reclamada sea inmediata y favorablemente acogida; y así su concesión no comprometa el patrimonio estatal será más fácil y cómodo para el gobierno acordar lo pedido que denegarlo. 

De esto se hace después una práctica. Así se va formando lo que se da en llamar 'una nueva conciencia'. Nada va quedando ya que sea pertinente por imperio de la ley o a través de sus instituciones, y el derecho se adquiere, se conserva o se pierde sin más causas que la propia voluntad del gobernante o la benevolencia sectaria con que hace funcionar su discrecionalidad. 

El logro de cualquier aspiración, aunque se funde en el más elemental de los derechos, pasa entonces a depender de decisiones graciables. Incluso puede acontecer que el gobernante, cuya máxima función es asegurar el imperio de la legalidad, busque revestir sus actos de gobierno, aun los legítimos, de una generosa arbitrariedad, llevando así al ánimo del pueblo la sensación de que un sistema de derecho estricto no es compatible con el progreso. 

El estado de derecho queda así suplantado por el caos de hecho. Desaparece la estabilidad jurídica y el pueblo, única fuente de soberanía, advierte, cuando es tarde, que la ha ido depositando paulatina y gradualmente, en manos de quien detenta el poder. 

Para evitar que se llegue a tan lamentables extremos nuestra Carta Fundamental contiene diversas y acertadas previsiones, y la tarea de velar por su cumplimiento y hacerlas efectivas está asignada en última instancia al Poder Judicial. A él confía esa misión superior, y de su cabal cumplimiento depende, en definitiva, que las garantías constitucionales llenen su única finalidad: la de actuar como barreras infranqueables ante cualquier avance indebido de la autoridad. Ni a título de excepción, ni aun cuando considerado aisladamente uno de tales excesos pudiera tenerse por eficaz para atemperar un mal o para producir un beneficio, están los jueces habilitados para cohonestar los excesos de poder 'in legibus salus'".

Sin gloria ni vencidos: CFK s/ acción declarativa de certeza

Introducción 

A partir del 12 de abril de 2020, la Procuración General de la Nación y la CSJN volvieron a encender sus motores para responder a la acción declarativa de certeza interpuesta directamente ante la CSJN por la Presidenta del Senado Cristina Fernández de Kirchner (1). La respuesta jurídica, sin embargo, volvió a no estar a la altura. Lo que pretendo explicar en este breve comentario es porqué la CSJN exhibió una respuesta esencialmente incoherente que no se ajusta a derecho. En el camino, intentaré desandar las teorías políticas que inspiraron la respuesta del voto mayoritario y del voto disidente del juez Rosenkrantz. 

El voto mayoritario y el presunto equilibro de poder 

En los primeros considerandos del fallo notamos un esfuerzo no menor del voto mayoritario de mostrar al Tribunal en una posición resolutoria incómoda. Así, el voto mayoritario nos dice que la potestad de la CSJN de interpretar la CN no puede estar disociada del contexto público de emergencia sanitaria actual. “La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia”, señalan con cita de Holmes en el considerando 3), y en el considerando 4) remarcan que las autoridades deben “encontrar cauces institucionales” para enfrentar nuevos desafíos imprevistos. Uno de esos desafíos es que el Poder Legislativo no pueda presuntamente sesionar virtualmente. 

Con este primer vistazo, la postura de los jueces Maqueda, Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosatti se vislumbra como “equilibrista”. Es decir, lo que Eskridge y Fricley destacan como una teoría del Derecho que “sirve a las necesidades sociales y económicas de los ciudadanos” (2). La ley, destacan los autores, “no es simplemente una predicción que preexiste la interacción secuencial, jerárquica y deliberada de las instituciones. Es, en cambio, un producto de esa interacción: un equilibrio de presiones institucionales en competencia”. 

El voto mayoritario deja entrever que en el contexto actual de emergencia pública sanitaria la CSJN tiene la misión de equilibrar el poder a través de herramientas excepcionales. Argumentan que incluso el control de constitucionalidad fue una de esas herramientas y que una respuesta de ese tono tiene asidero en copiosa jurisprudencia. Con esto en mente, en el considerando 7) apuntan que “dudoso favor haría este Tribunal a la República si (…) dejase de lado su antiguo y consolidado criterio según el cual desconocer los elementos fácticos de un planteo no se compadece con la función de administrar justicia para hacer primar -en vez- un criterio formal que puede desdibujar un planteo referido a la subsistencia de las reglas más esenciales de funcionamiento del sistema representativo, republicano y democrático que establece nuestra Constitución Nacional”. 

Molestas pero imprescindibles formalidades constitucionales 

Es importante seccionar la cita previa. El voto mayoritario de la CSJN demuestra cierta lucha contra el formalismo democrático sin identificar cuáles son esos formalismos ni en qué consisten los planteos fácticos esenciales para administrar justicia. Nos coloca ante las preguntas: ¿puede la CSJN actuar informalmente antes, durante o después de una emergencia?, ¿corresponde que el máximo tribunal salga a “encontrar cauces institucionales” para dar respuesta a una cuestión acuciante?, ¿a qué criterios formales se refiere? 

Después de todo, la función de aplicar la ley a los hechos o determinar su significación es natamente una actividad formal, al igual que empírica y que en su base tiene el debate. Además, en una democracia constitucional, el fenómeno de la formalidad es necesaria para mantener los poderes del Estado limitados. La CN es el eje neurálgico de la “formalidad” y es el motivo por el cual cualquier función jurisdiccional que requiera tareas de interpretación debe necesariamente partir de una estructura constitucional antecedente que respete. 

El intento de quitar el formalismo del medio para resolver cuestiones acuciantes no es el intento correcto. Manning, profesor de Harvard, denuncia este intento y argumenta que “antes de probar si una regla predeterminada promueve un valor interpretativo particular, primero debemos determinar si la Constitución ordena o permite que el poder judicial reconozca dicho valor como digno de promoción” (3). Este acto de reconocimiento constitucional previo, continúa el autor, puede “invitar un escepticismo justificable haciendo argumentos constitucionales demasiado estilizados sobre (…) los requisitos de la democracia”, pero aun así “el análisis constitucional estructural debe, o al menos debería, proporcionar el punto de partida” para no desafiar su propósito. 

Unos renglones debajo es el propio fallo el que nos trae a la tierra de la estructura constitucional y nos recuerda las reglas esenciales del sistema representativo, republicano y democrático de nuestra CN. En este sentido la CSJN indica: 

a) Todo accionar de los poderes del Estado, por el art. 31 de la CN, se debe fundar como dice el considerando 10) "en el respeto a la Ley como expresión de las mayorías y en el respeto a la Constitución como garantía de las minorías contra los eventuales abusos de aquellas. Por eso nada es superior a la Ley, excepto la Constitución”. Si así es, parecería que respetar la CN trae consigo la supervivencia nata de la república representativa. 

Consecuentemente por los arts. 116, 117 y 118 de la CN la CSJN conoce y decide sobre “todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación”. Ejercerá una función “jurisdiccional por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso” y sólo intervendrá originaria y exclusivamente en “los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte”. 

b) Dentro de esos términos el control jurisdiccional “no alcanza a las decisiones que otros Poderes del Estado adopten dentro de la esfera de competencia que la Constitución Nacional les asigna como propia y exclusiva”, puesto que hacerlo significaría un “avance de su poder en desmedro de los demás” y esto “preserva la delicada armonía que debe gobernar la división de poderes” conforme el considerando 12). 

Podría uno pensar, tras la lectura del art. 116 de la CN, que no hay algo así como puntos no regidos por la CN y que la CSJN no deba entender. Sin embargo, como ya lo destacaba el juez Marshall en “McCulloch v. Maryland” de 1819, no se trata de lo que la CSJN pueda o no entender, sino de la ejecución de los poderes de los que depende esencialmente el bienestar de una Nación del modo más beneficioso posible: “admitimos, como todos deben admitir, que los poderes del gobierno son limitados y que sus límites no deben ser trascendidos. Pero creemos que la construcción sólida de la Constitución debe permitir a la legislatura nacional esa discreción, con respecto a los medios por los cuales los poderes que confiere deben ser ejecutados” (4). 

c) El Poder Judicial, entonces, “no [puede] contestar ni sobre el fondo ni sobre la forma de las deliberaciones en las que el Congreso [ha] ejercido una atribución política” (citado del fallo “Cullen c/ Llerena” de 1893 en el considerando 12). Esta histórica línea jurisprudencial ha sido ratificada en lo no muy lejano por la actual composición de la CSJN en la causa “Barrick” de 2019, donde se reconoció que la competencia conferida por la CN a la CSJN se limita a cuestiones justiciables volcadas en un caso concreto. Por ende, en las causas preventivas y abstractas la CSJN no puede ni debe adentrarse para ejercer control de constitucionalidad alguno. 

De ejercerlo, el Tribunal crearía un bypass a la división de poderes y su propia competencia. Se constituiría en creador de leyes por goteo, comportándose de manera consultiva ex - post facto antes que jurisdiccional, usurpando la función del legislador y arrebatando su legitimidad popular. Adviértase que los jueces que hacen la ley no reconocen abiertamente hacerlo, ni llaman a su accionar modificatorio por lo que verdaderamente es: un rotundo desobedecimiento del derecho. Sino que, como recuerda Scalia con cita de Rautol, “el juez hace ley extorsionando de los precedentes algo que no contienen” (5). Y en este fallo comentado hay muchos precedentes.

Incoherencias y obviedades 

Con estos parámetros en mente, ¿por qué entonces la CSJN terminó respondiendo a la pregunta de la Presidente del Senado sobre si puede sesionar o no virtualmente? Queda claro tras una simple lectura del voto mayoritario en el considerando 16) que la CSJN contesta el fondo de la acción declarativa al decir que “la posibilidad de que el Senado sesione de manera remota no interfiere con el modo en que la Constitución le impone a esa Cámara ejercer sus atribuciones”. Luego remarca que cada Cámara del Congreso goza de “la autonomía necesaria para regular su-propio funcionamiento y por ende regular los mecanismos para facilitar la realización de su función legislativa en estas circunstancias.” 

Con esta respuesta, la CSJN revalidó inevitablemente el propósito de la acción declarativa de certeza (obtener una respuesta favorable a su cometido de saber si podía sesionar o no virtualmente de acuerdo a la CN). Consecuentemente también revalidó su forma de interposición –como herramienta esclarecedora favorable al litigante- desdiciéndose de sus propios postulados sobre justiciabilidad del caso y reinventando su competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la CN. 

Es cierto que la línea jurisprudencial sobre materias no justiciables tiene excepciones: los límites constitucionales que la CSJN está llamada a proteger para mantener su supremacía y su puesta en práctica a futuro en nuevos casos. Sin embargo, en el caso CFK s/ acción declarativa la propia CSJN nos señala que ninguno de estas excepciones se encuentra reunida. Por eso a la pregunta del considerando 16): "¿es necesario que el Senado de la Nación, para sesionar en forma virtual o remota, le solicite autorización a la Corte Suprema de Justicia de la Nación?", le corresponde un rotundo no. 

Pero aún más, estos fundamentos de la CSJN son internamente contradictorios con otros fundamentos y la mismísima resolución, tornándolo arbitrario. Podemos demostrar esta contradicción en tres puntos: 

a) Ha dicho en el considerando 17) que “desde el punto de vista procesal la acción declarativa de certeza requiere la existencia de ‘casos justiciables’ ("Barrick", Fallos: 342:917), lo que no se cumple en esta petición”. 

Rosenkrantz profundiza este punto, al destacar que el principio constitucional de la exigencia de un caso o controversia para habilitar la intervención del Poder Judicial consagrado en el artículo 116 de nuestra Constitución fue ratificado tanto en la ley como en la jurisprudencia. 

a.1) En la ley: en el artículo 2° de la ley 27 y, agregaría, en el propio artículo 322 del CPCCN que exige como propósito de la acción declarativa “hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica”. 

a.2) En la jurisprudencia la CSJN desde sus primeros pronunciamientos: fallos: 1:27 y 2:254, 261. 

b) Ha respondido con un no rotundo a la pregunta sobre si es necesario que el Senado le solicite autorización a la CSJN para sesionar. 

El Congreso, el Presidente y las personas que actúan a través de la legislación y las enmiendas constitucionales tienen el control, solo necesitan seguir los procedimientos prescritos puesto que para ello han sido escritos. Con este fallo, la CSJN ha generado la indebida impresión de un blindaje constitucional a la sesión virtual y resultados del Congreso, debilitando las tareas jurisdiccionales de los tribunales de primera instancia y vulnerando potencialmente el derecho de defensa en futuros litigios concretos. 

c) Da lugar fáctico a la pretensión actora a pesar de rechazar la acción en su resolución: “el Senado de la Nación tiene todas las atribuciones constitucionales para interpretar su propio reglamento en cuanto a la manera virtual o remota de sesionar, sin recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación; por lo cual se rechaza la acción incoada”. 

Como se rechaza procesalmente una acción pero se responde sobre su fondo, luego de decir que no corresponde contestarla por inveterada jurisprudencia sobre cuestiones políticas no justiciables y adecuada administración de justicia, es algo que será difícil de explicar en clases constitucionales. 

El juez Rosenkrantz, por el contrario, hace primer la realidad de la acción sobre la incoherente resolución y fundamentos del voto mayoritario en su considerando 3) de su voto: “[r]esulta manifiesto el carácter puramente consultivo de la solicitud y la inexistencia de un ‘caso’ o ‘controversia’. En efecto, no puede haber caso sin contraparte y más allá de la mención nominal del Estado Nacional en el escrito que da inicio a las presentes actuaciones no se identifica ninguna contraparte concreta respecto de la cual exista una controversia actual que deba ser saldada para resolver una colisión de intereses o derechos”. 

De su voto disidente en el considerando 4), tristemente plagado de “obviedades” al parecer hoy necesarias –como lo remarca Rosler en su comentario (6)- surge la compatibilidad con las reglas, competencias y potestades constitucionales asignadas al Poder Judicial: que “[e]sta Corte Suprema y los demás tribunales inferiores de la Nación son precisamente eso: tribunales donde, a la luz del derecho vigente, se discuten y deciden los agravios que las partes en una controversia puedan tener unas contra otras, por lo que, más allá de la gravedad dela situación nacional, no pueden convertirse en órganos de consulta de los restantes poderes del Estado”. La CSJN, en palabras de Pérez Sammartino, “no es un consultorio jurídico” (7). 

Conclusión 

Lo que parecía ser, en consecuencia, un respetuoso diálogo entre poderes que cooperaban mutuamente entre sí para combatir una situación excepcional en donde la República está en peligro, se convierte en una verdadera intromisión del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo en detrimento de los valores de estabilidad constitucional y división de poderes que la CN manda a cumplir y que la CSJN pregona preservar.

1) CSJN, "Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza". 23 de abril de 2020. Link: https://www.cij.gov.ar/nota-37179-La-Corte-dict--sentencia-en-la-causa--Fern-ndez-de-Kirchner--Cristina-en-car-cter-de-Presidenta-del-Honorable-Senado-de-la-Naci-n-s--acci-n-declarativa-de-certeza-.html

2) William N. Eskridge y  Philip P. Frickey, "Foreword: Law as Equilibrium". Berkeley Law School, 1994. Págs. 31 y 32.

3) Frank H. Easterbrook, "Textualism and the Dead Hand". George Washington Law Review. 1998. Págs. 1119 y 1120.

4) McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 406-07 (1819).

5) Robert Rantoul, "Oration at Scituate". American Legal History, 1991. Citado por Antonin Scalia, con el comentario de Amy Gutmann, "A matter of interpretation: federal courts and the law: an essay". Princeton University Press, 1997. Pág. 11

6) Andrés Rosler, "La Corte Suprema es un Tribunal (y otras Tautologías jurídicas)". Link: http://lacausadecaton.blogspot.com/2020/04/la-corte-suprema-es-un-tribunal-y-otras.html

7) Osvaldo Pérez Sammartino, "No hay caso: la Corte no es un consultrio jurídico". Link: http://endisidencia.com/2020/04/no-hay-caso-la-corte-no-es-un-consultorio-juridico/

Interesante propuesta para la enseñanza del Derecho Online

"As the Supreme Court announced that its oral arguments for March were postponed due to covid-19, I decided to run the oral argument of one of its scheduled constitutional cases, Trump v. Vance, with my students in class online. Nine students took the roles of Justices, and a number of others volunteered to make the attorneys’ arguments on each side. Playing the Marshal of the Court, I announced, “Oyez! Oyez! Oyez! All persons having business before the Honorable, the Supreme Court of the United States, are admonished to draw near and give their attention, for the Court is now sitting.” For the next hour, students simulated on Zoom how the Supreme Court oral argument would go. There was no sign of anyone having just rolled out of bed. Some even dressed up for court. They showed that it was totally viable to have court hearings online during a lockdown, even for the highest court in the land. Finally, the Supreme Court announced that it would hold oral arguments in May, via teleconference—not video, likely because of Justices’ long-standing concern about the possibly distorting pressures and inducements of televised performance".

LINK: https://www.newyorker.com/culture/personal-history/finding-real-life-in-teaching-law-online

Una Reafirmación del Originalismo

Introducción

El 31 de marzo de 2020, Adrian Vermeule escribió un ensayo visiblemente provocador sobre el estado actual del originalismo y los cambios que debía soportar en el futuro como teoría de interpretación constitucional (1). Su propuesta de un "constitucionalismo de bien común", sin embargo, colisiona directamente con los méritos metodológicos del originalismo y presenta sin éxito una teoría peligrosamente difusa y esencialmente interpretativista.

Mi propósito en este comentario es hacer una síntesis de las ideas de Vermeule, repasar los argumentos centrales de las críticas a su propuesta y ofrecer, finalmente, una conclusión sobre el interesantísimo ida y vuelta que ocurrió entre Vermeule y sus críticos.

Extracto de la entrevista realizada por el profesor Calvin Massey de la UC Hastings al juez Antonin Scalia, 2010. Link a la entrevista completa: https://www.youtube.com/watch?v=KvttIukZEtM&t=1406s

Adrian Vermeule´s case

Podríamos resumir injustamente el comentario de Vermeule en los tres siguientes puntos: 

a) El originalismo ha sido identificado con el conservadurismo y, como tal, académicos y jueces republicanos lo han utilizado como teoría constitucional para salir airosos de casos difíciles. 

b) El originalismo ha sobrepasado su utilidad porque su núcleo conceptual basado en la fijación del texto constitucional al momento de su promulgación, no se acopla en la actualidad con una concepción filosófica legal más robusta, necesaria y justificada moralmente llamada “constitucionalismo de bien común”. La pandemia del COVID-19 refuerza esta crítica y motiva una restauración del orden político autoritativo en su conjunto. 

c) El constitucionalismo de bien común debe imponer ese nuevo orden político tomando como punto de partida: c.i) los “principios morales substantivos que conducen al bien común, principios que los oficiales deben leer en las majestuosas generalidades y ambigüedades de la constitución escrita”; c.ii) una lectura valorativa de estos principios de acuerdo a la metodología postulada por Ronald Dworkin (aunque esos valores no sean los mismos que aquellos por él enunciados o coincidan accidentalmente con una interpretación originalista); c.iii) su objetivo principal que “no es maximizar la autonomía individual o minimizar el abuso de poder (…), pero en lugar asegurar que el gobernante tenga el poder para gobernar bien”.

Los cimientos del originalismo

A primera vista, la teoría del constitucionalismo de bien común impacta por la colisión que genera con las finalidades de la filosofía política liberal positiva. Vermeule reconoce abiertamente que el apartamiento de la teoría constitucional originalista no está acompasado de una teoría que limite la dominación política. Casi de modo peyorativo, su teoría pretende combatir lo que caracteriza como una falsa e ilusoria “visión amoral y tecnocrática” del Estado de Derecho; “un estado justo”, nos dice temerariamente, “es un Estado que tiene autoridad amplia para proteger”, que promueve la moralidad en la legislación aún contra lo que el sujeto individual considere mejor para sí mismo. 

Ahora bien, tras leer su comentario no es sorpresa que muchos de sus críticos no hayan visto en Vermeule nada propio de un originalista. Randy E. Barnett, al contrario, destaca que Vermeule nunca fue un originalista y que incluso peca de los mismos defectos que un “living constitutionalist” (2). El reemplazo de la lectura originalista por una teoría moral orientada al bien común devendría en clásicos dilemas irresolubles: ¿qué entendería el legislador por moral, la suya o la de la población en general? ¿Puede acaso comprender la moral de la población en general? ¿Y qué sucede con las minorías? Luego, ¿sobre qué base los jueces ejercerían el debido control de constitucionalidad? ¿Existe acaso una solución institucional viable al conflicto puramente moral entre dos sectores?

La aserción de que las teorías de interpretación constitucional deben estar justificadas moralmente es una posición muy compartida en los teóricos. Sin embargo, la misión del originalismo es descubrir el significado de las palabras fijadas al momento de su promulgación. Obtener ese significado requiere de evidencia, que lleva a hechos. Esto no quiere decir que la práctica jurisprudencial originalista sea guiada sólo por hechos o que sepamos siempre el significado de una palabra, pero si quiere decir que son los hechos lingüísticos antes que morales los que debe prevalecer en el intérprete. Estos hechos, en última instancia, determinan su tarea cognoscitiva de optar entre comprender, interpretar o construir el texto constitucional.

Al contrario, como lo señala Andrés Rosler en su crítica a Vermeule,“si hay que interpretar el derecho siempre, dicha interpretación es moral y además en gran medida proviene de la co-autoría judicial, ¿de dónde viene la seguridad de que la interpretación moral de autoría judicial va a ser la nuestra? Si, encima, dicha seguridad se origina en la existencia de una respuesta correcta y/o de la integridad del derecho, es obvio que ni la corrección ni la integridad pueden ser muy útiles ante los grandes desacuerdos que el propio Dworkin invoca para justificar su teoría, desacuerdos que engloban tanto a la corrección de la respuesta como a la integridad del derecho” (3).

Estas objeciones también sirven para evidenciar otra falacia de la teoría del constitucionalismo de bien común. Es evidente que el originalismo no es amigo de las teorías orientadas a obtener los mejores resultados del caso. La fijación de las palabras al momento de ser escritas dota de propósito a la Constitución, por lo que es el método y no el resultado lo que genera el parámetro autoritativo social necesario para obedecerla. La decisión, por defecto, será legítima pues se respetará lo más posible lo decidido por los órganos soberanos por excelencia conforme a la Constitución.

Por el contrario, el constitucionalismo de bien común -como toda corriente que pretende darle nuevo sentido al articulado- ofrece un arma interpretativa de doble filo: a) por un lado olvida la aplicación legal puramente metodología para reemplazarla por una orientación de "buenos" resultados conforme a parámetros de moralidad, política, filosofía, etc.; b) y por el otro le permite al intérprete elegir precisamente los resultados por más aberrante u absurdo que parezca.

Y Vermeule, en su satírica réplica a las críticas de su comentario, destaca que por izquierda se le han quejado por hacer precisamente lo que la teoría por ellos sostenida demanda: “hacer un argumento Dworkiniano para leer la Constitución a la luz de los principios morales de igualdad y libertad” (4). El bien común, el significado viviente, actúan como buffet frente al cual el intérprete puede servirse su plato favorito para alimentar a los demás, aun cuando ello signifique el más repudiable sabor.

Es digno destacarse, a su vez, que estos presuntos principios morales emanados de la generalidad de la Constitución supone tomar parte por una interpretación holística del léxico constitucional no menos cuestionable. Tomar toda la Constitución, a través de la interpretación orgánica y que va más allá de sus cláusulas individuales, representa una aproximación extra textual que nos deja con demasiado y con muy poco al mismo tiempo. Con demasiado puesto que si bien la Constitución es un documento unitario, ello no implica que de su generalidad emanen principios. Con muy poco, porque la práctica jurisprudencial versa sobre cláusulas individuales aplicables a casos concretos.

Finalmente, otra aguda crítica al constitucionalismo de bien común fue la provista por Lee. J Strang, quien argumenta que hay más de una manera de asegurar el bien común y no necesariamente debemos apartarnos del originalismo para hacerlo. Por el contrario, utilizar el significado original de la Constitución maximiza el imperio de la ley para alcanzar objetivos sociales. El juez que se arrogue la concepción del bien común “se ha arrogado a sí mismo la autoridad legal que el sistema legal americano le ha conferido a la Constitución (…) La Constitución le asignó a cada juez federal la autoridad sólo para ‘declarar el sentido de la ley’, no para articular principios morales sustantivos” (5). 

Vermeule argumenta en su réplica que sus críticos por derecha sólo pretenden aplicar el imperio de la ley para resolver problemas harto complejos y futuros, agotándose allí su virtud teórica fundamental. Esta premisa presenta dos problemas. El primero es que el originalismo simplemente tiene más para ofrecer que el imperio de la ley: hemos destacado algunos más arriba pero también puede enunciarse la protección de derechos, la claridad de la ley, la limitación al gobierno, entre otras. El segundo problema es que las teorías constitucionales no pueden valorarse únicamente por su capacidad de alcanzar objetivos, sino también por la forma de construir el régimen que los soporta.

Conclusión

El contenido de lo que significa la expresión “constitucionalismo de bien común” podrá cambiar con el tiempo. Es posible que los jueces y otros funcionarios tengan una buena justificación legal o moral para adoptar una "constitución enmendada" que lea una disposición constitucional como si hubiera sido pronunciada atendiendo a principios generales, concediendo mayor poder al gobernante para restaurar un orden político rápido frente a nuevas amenazas.

Si es así, que las amenazas de la aplicación personal de la ley moral se hagan sentir. Sobre la posibilidad de imponer morales desde el gobierno y no viceversa no tenemos respuesta, tampoco sobre el consenso de moralidad. Lo que sea, no olvidemos que en estos casos no estaremos interpretando, estaremos construyendo con todo lo que ello significa: el deseo personal del cruel enemigo, sin que el bien común jamás se tope en nuestro camino.

(1) https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/03/common-good-constitutionalism/609037/?fbclid=IwAR35s9EGnQlk7euxffobbq8Ry4G1CiPUX6ZH_e_FfCEus2ItFlVEp5rwNL0

(2) https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/04/dangers-any-non-originalist-approach-constitution/609382/

(3) http://lacausadecaton.blogspot.com/2020/04/el-interpretativismo-es-el.html

(4) https://mirrorofjustice.blogs.com/mirrorofjustice/2020/04/a-series-of-unfortunate-events.html

(5) https://lawliberty.org/rejecting-vermeules-right-wing-dworkinian-vision/

La sensatez y la advertencia en materia de Coronavirus y medidas excepcionales

Comparto cada palabra de esta breve entrevista que le hicieron a Lord Sumpton, juez de la Suprema Corte Británica. Ojalá todos puedan escucharla:

"El verdadero problema es que cuando las sociedades humanas pierden su libertad, no es porque usualmente unos tiranos la han tomado de ellos. Es usualmente porque las personas voluntariamente rinden su libertad en retorno de protección contra una amenaza externa.Y esa amenaza externa es usualmente real pero [gravemente agregaría] exagerada".

LINK: https://unherd.com/thepost/lord-sumption-on-the-national-coronavirus-hysteria/