La decisión de la Corte y 4 preguntas que debe hacerse sobre los traslados

Introducción

Un nuevo punto de inflexión en la historia reciente de la CSJN se habrá gestado con la próxima sentencia sobre los traslados de los jueces federales Bruglia, Bertuzzi y Castelli. Lo que parecían ser traslados consolidados bajo el gobierno anterior, hoy se han convertido en el eje de una profunda controversia sobre la forma de proceder del Consejo de la Magistratura, del Senado de la Nación y del Poder Ejecutivo Nacional para nombrar jueces federales.

El propósito de este comentario es reseñar brevemente los hechos ocurridos entre los distintos poderes del Estado, e intentar anticipar desde el léxico jurídico las siguientes preguntas:

i) ¿era necesario habilitar el per saltum?;

ii) ¿existe una pregunta abierta en la CSJN sobre el nombramiento de los magistrados federales?;

iii) ¿debe limitarse a pronunciarse sobre la posibilidad del Consejo de la Magistratura de revisar retroactivamente sus resoluciones, o también debe resolver sobre la constitucionalidad de los traslados como práctica de gobierno?;

iv) y finalmente, ¿cuál es el “overlapping consesus” sobre la intervención posterior del Senado?

Por cuestiones de brevedad, nos limitaremos a tratar el supuesto más problemático: el de los jueces Bruglia y Bertuzzi.

Los hechos del caso

1.1. De un nombramiento en 1993 a un per saltum en 2020

Comencemos desde el inicio. Leopoldo Oscar Bruglia fue nombrado juez de cámara en el Tribunal Oral Criminal Federal N° 4 de la Capital Federal en el año 1993, mientras que Pablo Daniel Bertuzzi fue nombrado juez de cámara en el Tribunal Oral Criminal Federal N° 1 de La Plata en el año 2008.

Entre un nombramiento y otro, el CSM dictó la resolución 155/2000 argumentando la necesidad una prestación más eficaz del servicio de justicia (art. 114 inc. 6 CN). Por su art. 1, se  autoriza a los magistrados del Poder Judicial de la Nación a que soliciten traslados a otros cargos siempre que:

i)  el PEN lo consienta favorablemente;

ii) el cargo a ocupar estuviese vacante y sin concurso;

iii) y “corresponda a la misma jurisdicción y tenga la misma competencia en materia y grado que el cargo que el juez ocupa”.

Desde el dictado de esta normativa, y haciendo uso de las facultades que confiere, los gobiernos democráticos han llevado a cabo de traslados de jueces: 23 traslados durante la presidencia de Néstor y Cristina Kirchner, y 10 durante la presidencia de Mauricio Macri. Así fue que, con el visto bueno del Presidente Mauricio Macri, Bruglia y Bertuzzi fueron trasladados para integrar dos cargos en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

1.2. El intento de transformar los tribunales y las acordadas de la CSJN

Por fuera de los traslados mencionados, a finales de 2016 el Congreso de la Nación dictaba la ley 27.307 que proponía fortalecer la organización de la justicia federal transformando cinco tribunales nacionales en cinco tribunales federales. Los integrantes de esos cinco tribunales nacionales pasaban a ocupar cargos equivalentes en la justicia federal.

Con motivo de este intento de traslado encubierto, el 15 de marzo de 2018 la CSJN se vio compelida a dictar la acordada 4/2018 para evitar su concreción. Por el momento podemos decir que el voto mayoritario de esa acordada concluyó en el considerando XIX) que "la justicia nacional criminal no posee competencia en materia federal”, y, por ende, el requisito de “igual o similar competencia” demandado por la resolución 155/2000 del CSM no se veía cubierto.

Semanas después, y con el traslado del juez Bruglia consolidado el 6 de abril de 2018, la CSJN dictó la acordada 7/2018 el 11 de abril de 2018. En ella sentó pautas generales sobre la validez de los traslados por fuera del caso específico tratado en la acordada 4. La CSJN aclaró que bajo la jurisprudencia vigente, el traslado de un juez a otro cargo, con su consentimiento, e igual o similar competencia, se encuentra permitido y es excepcional.

1.3. La presente revisión retroactiva y las movidas del PEN

El 3 de octubre de 2019, el CSM volvía a reglamentar los traslados de jueces federales a través de la resolución 270/2019. Argumentando que los traslados debían ser interpretados de forma restrictiva pues implican un nombramiento definitivo para el cargo, ahora los traslados que importen asumir una competencia más amplia “requerirán además el acuerdo del Senado de la Nación”.

Arribados al presente, el CSM decidió revisar una vez más el procedimiento de traslados de jueces y dictó la resolución 183/2020. Por esta resolución, analizó retroactivamente el caso de 38 jueces trasladados entre julio de 1998 y diciembre de 2018 bajo los requisitos de la reciente resolución 270 de 2019 y concluyó que 10 de ellos (entre los cuales se encuentran Bruglia, Bertuzzi y Castelli) “no habían observado el procedimiento constitucional previsto en el art. 99, inc. 4° de la Constitución Nacional”, notificándole al PEN en consecuencia.

El Presidente Alberto Fernández elevó las solicitudes al Senado de la Nación y el 16 de septiembre éste último rechazo los trasladados de Bruglia,  Bertuzzi y Castelli.  Al día siguiente, el PEN dictó los decretos 750 y 751/2020 revocando los traslados con el efecto de que retomen a sus tribunales de origen y solicitando que se “readecúen las ternas” para ocupar sus cargos en la Cámara.

1.4. Las actuaciones judiciales

El 5 de agosto de 2020 los jueces Bruglia y Bertuzzi presentaban un amparo contra la resolución 183/2020 del CSM, solicitando una medida cautelar para anularla y continuar en sus cargos. Dicho amparo fue resuelto en su contra el 21 de agosto por la magistrada a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal.

Contra dicho pronunciamiento, los actores interpusieron un doble recurso: i) recurso extraordinario por salto de instancia ante la CSJN, en los términos de los artículos 257 bis y siguientes del Código Procesal Civil y Comercia l de la Nación; y ii) recurso de apelación ordinario frente a la Cámara (que ya no será resuelto por admitir el recurso por salto de instancia).

Llegando al fin de estos hechos, como bien reseña el Procurador General de la Nación Eduardo Casal, el 29 de septiembre pasado la CSJN “declaró la admisibilidad del recurso por salto de instancia deducido con fundamento en que, si bien se encontraba pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto por los actores ante la Cámara, a la luz de acontecimientos sobrevinientes que implicaban pasos concretos destinados a obtener la inmediata ejecución de las medidas impugnadas, existía un riesgo cierto de tornar ilusorio el derecho cuya tutela procuran los actores”.

2. ¿Era necesario habilitar el per saltum?

2.1. Qué es el recurso extraordinario por salto de instancia

El per saltum -que significa “por salto” o “salto de instancia”- es una herramienta recursiva legal excepcional prevista en los arts. 257 bis y 257 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Permite llevar un caso ante la CSJN sin pasar por la segunda instancia, pero contando ya con una sentencia de primera instancia, por su gravedad institucional. Antes de ser incorporado por ley en el año 2012, existía jurisprudencialmente y la CSJN había echado manos sobre él en una oportunidad anterior: la causa “Dromi” (1).

Debido a que el art. 257 bis del CPCCN es bastante claro en la definición, lo transcribimos:

“Artículo 257 bis: Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados”.

2.2. La resolución de la CSJN

Como mencionamos al reseñar los hechos, el 29 de septiembre de 2020 la CSJN admitió el recurso extraordinario por salto de instancia interpuesto por los jueces Bruglia y Bertuzzi. Esta primera resolución tuvo por objeto llevar a cabo el examen de admisibilidad de la vía procesal intentada con los siguientes efectos:

i) le solicitó a la Cámara el expediente porque será la CSJN la que ejercerá jurisdicción;

ii) suspendió los efectos de la resolución 183 hasta tanto se pronuncie sobre el fondo de la cuestión;

iii) le corrió traslado al Procurador General de la Nación y al Consejo de la Magistratura para que se pronuncien sobre el recurso.

Por unanimidad, la Corte argumentó en los considerandos 4) y 5) que lo relevante para admitir el per saltum es que sea el único remedio “eficaz” para evitar “perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior”. Y en el caso concreto, “las circunstancias originarias se han modificado a la luz de acontecimientos sobrevinientes que implican pasos concretos destinados a obtener la inmediata ejecución de las medidas impugnadas, con el riesgo cierto de tornar ilusorio el derecho cuya tutela procuran los actores, privándolos de un acceso efectivo a justicia”.

Así también, el per saltum exige un planteo que atañe a toda la comunidad y no sólo a las partes (aquí reside principalmente analizar el requisito de gravedad institucional). En el caso concreto, “el recurso concierne de modo directo a los procedimientos constitucionales que regulan la integración de los tribunales, que -conforme ha señalado esta Corte- han sido inspirados en móviles superiores de elevada política institucional” (considerando 6).

Rosenkrantz, con argumentos concurrentes, destacó en su considerando 5) que el caso concreto no se reduce “a si un determinado traslado de jueces resulta constitucionalmente válido o no”. Más bien, “versa acerca de la validez constitucional de la revisión retroactiva de un mecanismo por el cual un importante número de jueces (…) han venido desempeñando sus funciones”. Este mecanismo de revisión retroactiva del CSM es una decisión que podría poner en juego la inamovilidad de los jueces como garantía constitucional, representando el caso una “gravedad institucional inusitada”.

2.3. El debate sobre la gravedad institucional

¿Era el per saltum la única vía eficaz para evitar daños de imposible reparación ulterior? ¿Existió y existe gravedad institucional en la resolución de la situación actual de los jueces Bruglia y Bertuzzi? Alberto Binder, por ejemplo, contestó que no a ambas preguntas. Sostuvo que la situación de los jueces Bruglia y Bertuzzi no representa extrema gravedad institucional porque “la Cámara de Apelaciones correspondiente ya estaba por resolver el caso, luego de lo cual la Corte quedaba habilitada por las vías naturales del Recurso Extraordinario” (2).

Por otro lado, no pocos destacaron que abrir el per saltum envía una mala señal a los operadores de justicia y a la sociedad, puesto que no hay una definición exacta de que es “gravedad institucional” y motivaría futuros recursos para llegar más rápido a la CSJN. Todo ello daría lugar a arbitrariedades y a la judicialización de decisiones políticas sin mayor rigurosidad de criterios y de seguridad jurídica.

Personalmente no comparto el análisis de Binder. En el contexto de la causa, la Cámara de Apelaciones llevaba casi un mes sin resolver el amparo, solicitando copias taquigráficas de la sesión del Senado cuando éstas estaban disponibles online y emitiendo sus votos para luego recién sortear a un tercer integrante a través de un sistema que funcionaba de forma defectuosa, todo ello mientras el PEN y el CSM se movilizaban para cubrir las vacantes. A su vez, hay que mirar la situación actual bajo el antecedente “Sosa” (3).

2.4. El grave antecedente “Sosa”

No resolver a tiempo la situación de supresión o traslado de un cargo a otro ha tenido consecuencias desastrosas en el pasado. Ello puede evidenciarse en la causa de Eduardo Sosa, procurador de la provincia de Santa Cruz, desplazado de su cargo a través de una ley que reformó la organización de la justicia provincial en el año 1995 durante el gobierno provincial de Néstor Kirchner.

El ex procurador deambuló en un limbo jurídico durante 15 años, lo que motivó cinco intervenciones de la CSJN en el año 1998, 2000, 2001, 2009 y 2010 para que el caso finalice en un agravio abstracto (su cargo había sido ocupado). En palabras de la propia CSJN en el considerando 9) de su fallo del 2009: “la norma impugnada desconocía la garantía de la estabilidad judicial del actor consagrada en una disposición superior, de rango constitucional que no sólo afectaba derechos subjetivos (…) sino que agredía el funcionamiento de las instituciones republicanas de la provincia”.

Semejante derrotero jurídico no puede más que llamarse “gravedad institucional inusitada”, y es lo que sagazmente anticipó el presidente de la CSJN Carlos Ronsenkrantz al exigir una reunión extraordinaria para resolver el per saltum. Incluso la acordada 4 respondió a la necesidad de detener la transformación de los tribunales federales en nacionales antes de que sea demasiado tarde en un proceso ordinario.

3. ¿Existe una pregunta abierta en la CSJN sobre el nombramiento de los magistrados federales?

Como las define Lawrence Solum, “existe una diferencia importante entre las cuestiones legales que una Corte Suprema ha decidido previamente y las que están abiertas, incluso cuando el tribunal es el último en tener la palabra y no se considera obligado por sus propias decisiones anteriores. Como mínimo, los tribunales de última instancia consideran que sus propias decisiones previas son presuntamente válidas, y pueden ir más allá y darles un ‘peso’ considerable” (4).

¿Cuáles son estas decisiones previas presuntamente válidas de la CSJN sobre el nombramiento y traslados de los jueces? Para la actual composición de la CSJN, sencillamente las acordadas 4 y 7 del año 2018.

3.1. La acordada 4/18

En primer lugar, la CSJN sostiene que tiene el deber constitucional, conforme a sus atribuciones de superintendencia, de supervisar los actos de gobierno que pongan en jaque la investidura de los jueces. Más allá del término “transformación” utilizado por la ley 27.307, la modalidad utilizada por el legislador implica la creación de tribunales federales, ocupados por jueces desempeñados en los tribunales nacionales, sin mediar un concurso previo tripartito e indispensable para dicho cargo.

La Corte de ningún modo rechaza los traslados en general, sino que remarca su excepcionalidad y sostiene en el punto XXI que “lo que el acuerdo del Senado otorga es el aval а una designación раrа ejercer una función jurisdiccional concreta”, por lo que nunca un juez nacional podría pasar a ocupar un cargo para una competencia distinta y más amplia referida a lo federal. Como lo destacó en “Corrales”, los jueces nacionales ejercen una competencia transitoria, ordinaria y residual que deberá traspasarse por vía de convenios a la justicia local de la CABA (5).

3.2. La disidencia no tan disidencia de los jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco en la acordada 4/18

El voto disidente comienza por destacar la facultad constitucional del Congreso de la Nación de organizar el poder judicial creando o suprimiendo los tribunales existentes. En efecto, en el punto VII detalla que “sin la posibilidad de traspasar jueces el Congreso de la Nación, como única forma de honrar la garantía constitucional de inamovilidad de los jueces (art. 110 CN), se vería en la obligación de perpetuar en sus funciones a todos los magistrados de los tribunales que se pretendieran transformar”.

Pero desde mi punto de vista, ambos votos comparten todo lo dicho por el otro con la única diferencia en que para el voto mayoritario los jueces nacionales no se equiparan a los federales (requiriendo, entonces, un nuevo nombramiento), mientras que para el voto minoritario la igualdad en la competencia y jurisdicción de ambos tipos de jueces está garantizada por el idéntico proceso de nombramiento y por integrar el Poder Judicial de la Nación (por lo que el traslado vía ley de transformación sería pasible y no se requeriría un nuevo nombramiento).

3.3. La acordada 7/18 y el reconocimiento de los traslados válidos

A continuación, sintetizaré en un cuadro lo que la CSJN ha exigido para que pueda considerarse válido un traslado:

4. ¿Debe limitarse la Corte a pronunciarse sobre la posibilidad del Consejo de la Magistratura de revisar retroactivamente sus resoluciones, o también debe pronunciarse sobre la constitucionalidad de los traslados?

A medida que el debate se vuelve más sofisticado, empezamos a notar que las materias de discusión comienzan a expandirse hacia otras áreas. Este fenómeno es común en los grandes debates constitucionales, y se observa en el caso específico de los traslados: la CSJN deberá resolver si se limita a convalidar o no la facultad del CSM de revisar retroactivamente sus resoluciones, o también resuelve sobre la constitucionalidad de los traslados de jueces como posibilidad de los magistrados y los gobiernos.

4.1. Aplicación retroactiva y cosa juzgada administrativa

El Consejo de la Magistratura, con una nueva integración, revisó lo actuado por el mismo cuerpo con anterioridad y, a partir de una nueva interpretación del alcance de los requisitos que permiten el traslado de jueces, “declaró irregular lo que antes había considerado conforme a derecho”. Lo hizo con la resolución 183/2020, sobre las resoluciones los traslados hechos bajo las resoluciones 155/2000 y 270/2019.

La posición del CSM

El CSM niega una afectación a la cosa juzgada administrativa porque sostiene que se limitó a señalar que los traslados de los jueces Bruglia y Bertuzzi no se habían completado conforme al procedimiento constitucional. Revocar o no sus traslados correspondía al Senado de la Nación y al PEN, poderes del Estado que debían decidir perfeccionar o no sus actos.

Asimismo, considera que la resolución 183/2020 no afecta la inamovilidad de los jueces. Nuevamente, el CSM sostiene que “se limitó a declarar la posición institucional del órgano respecto de la completitud o no del procedimiento previsto en el art. 99, inc. 4, de la Constitución Nacional”, más no a redefinir el procedimiento constitucional pertinente.

La posición del PGN

En primer lugar, el Procurador Casal sostiene que el CSM, a través de la resolución 183/2020, “causó efectos directos sobre la situación jurídica de los actores y, con ello, un agravio concreto que los condujo a iniciar esta acción. Está claro que ese acto no fue una mera recomendación, pues de manera obligada el Poder Ejecutivo y, en su caso, el Senado, debían revisar los actos de traslado de los jueces demandantes”.

En segundo lugar, el dictamen del Procurador Casal se sostiene sobre tres pilares básicos que se vieron afectados por la resolución 183/2020:

i) El principio de la buena fe: “derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particulares o el propio Estado”.

ii) Teoría de los propios actos: “nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, pues ello sería ejercer una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz”.

iii) Irretroactividad de la ley: “es fundamento de razón jurídica que toda regla de conducta dispone para el futuro. Si la ley, el contrato, la sentencia, los actos administrativos, los actos jurídicos en general, rigen para el futuro y remiten a las situaciones pasadas y sus manifestaciones al régimen vigente en su momento, más aún ello sucede con las nuevas interpretaciones dadas por un organismo a sus propias resoluciones”.

Opinión personal

En la práctica, la resolución 183/2020 incorporó por vía interpretativa y con pretensión de aplicarlo hacia el pasado el requisito de acuerdo del Senado de la resolución 270/2019, y que como bien señala Casal “no surgía de manera inequívoca de las normas vigentes en el momento en que los actores tramitaron sus peticiones”. De surgir de manera equívoca, no habría necesidad de una nueva resolución.

Los traslados de Bruglia y Bertuzzi gozan así de “cosa juzgada administrativa”, puesto que sus traslados –conforme a las resoluciones 155/2000 y 270/2019- reunieron los requisitos de regularidad necesarios para que gocen de “inmutabilidad”. La administración no puede revocarlos por sí y ante sí a través de otro acto sin denunciar la vulneración de requisitos de regularidad, y sin afectar la inamovilidad de los jueces (6).

4.2. El rechazo o la aceptación de los traslados

La Constitución Nacional, en su art. 99 inc. 4, establece que el Presidente de la Nación tiene la atribución de nombrar los jueces de los tribunales federales inferiores “en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años (…).”

A su vez, el art. 99 inc. 19 establece que tiene la atribución de “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. Y por el art. 110, “[l]os jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones”.

Como podrá apreciarse, la CN nada dice sobre los traslados. La ausencia de texto constitucional motiva distinguir las actividades de “interpretación” frente a las de “construcción” a través de corrientes de interpretación como el “Public Meaning Orignalism”, que ha intentado reconciliarse con el “Living constitutionalism”.

El rechazo de máxima de los traslados

Esta posición sostiene que el art. 99 inc. 4 de la CN prescribe un único modo de nombrar jueces de tribunales inferiores, quienes serán nombrados para ocupar sólo un “cargo judicial específico”. Con cita del considerando XÍII de la acordada 4/2018, “el nombramiento es para un cargo específico y no consiste, en cambio, en la atribución genérica del carácter de juez sin adscripción concreta a un cargo” (7).

En este sentido se han pronunciado históricamente grandes autores como Bidart Campos, y recientemente Enrique Javier Morales y Gustavo Arballo. Este último añade otros argumentos contra la disidencia de los jueces  Rosenkrantz y Highton de Nolasco en la acordada 4/2018:

i) Si el texto del art. 99 inc. 4 de la CN exige un nuevo nombramiento “incluso cuando el juez mantiene su competencia original, cuanto más se lo requeriría si se la alterara”.

ii) A diferencia de los traslados, en las subrogancias y en las transformaciones de tribunales el juez no es trasladado sino  elegido en “bloque”, con un procedimiento “pre-definido por ley y no se hace en modo casting, como por supuesto inevitablemente sucede con el traslado” (8).

Alberto Binder también suma críticas al régimen de los traslados. Sostiene que representa una “técnica de manipulación de los nombramientos” para compensar la tardanza del CSM en designar por concurso a jueces que ocupen los cargos. Los traslados, en consecuencia, son “elecciones hechas, sin inocencia, dentro del sistema de manipulación de tan larga data y probada utilidad” (9).

La aceptación de mínima de los traslados

El voto mayoritario de la CSJN, tanto en su acordada 4/2018 como 7/2018, reconoció la validez de los traslados como un sistema de “marcada excepcionalidad, que en ningún caso podría desnaturalizar el procedimiento constitucional de selección de magistrados, con el consecuente riesgo de generalizar la permanencia en el cargo de jueces que no cumplieron con el procedimiento constitucional exigido”. También reiteró, en una y otra acordada, que el traslado no será válido cuando se ocupen competencias “diversas” a las del cargo de origen.

Los jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco han sido más claros para justificar los traslados: “el Congreso de la Nación cuenta con la facultad constitucional de establecer nuevos tribunales, suprimir otros o reformar los existentes”. Los traslados serían, entonces, un poder que surge de los principios de la estructura constitucional que ostenta el Congreso de la Nación como el PEN para organizar la justicia y no perpetuar, injustificadamente, a los magistrados en un cargo.

Corresponde al Congreso de la Nación, por el art. 75 inc. 2, establecer “tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones (…)”, y por el art. 75 inc. 32 hacer “todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.

Opinión personal

La generación de vacantes en cargos judiciales siempre ha producido una merma considerable en el funcionamiento de la justicia. Los gobiernos democráticos, desde la reforma constitucional de 1994, no han desconocido la facultad del CSM de cambiar a su discreción los reglamentos en materia de traslados e incluso la interpretación que haga de ellos “con efecto inmediato”. Ahora bien, una práctica no tiene por qué volverse constitucional por su reiteración.

Entiendo que la rigidez del acuerdo senatorial para cada cargo no tiene por qué garantizar la inamovilidad de los jueces. En primer lugar, este criterio rígido debería objetar la designación de jueces suplentes, conjueces y el régimen de subrogancias, que tampoco cuentan con un respaldo expreso del texto constitucional. En segundo lugar, pone en contradicción dos cláusulas distintas de la CN: la del art. 99 inc. 4 frente a la del art. 99 inc. 10, ya que si los jueces no pueden ocupar provisoriamente un cargo, la posibilidad de ocuparlos por comisión resultaría derogada.

A su vez, no deja de ser cierto que el criterio rígido de un nombramiento por un cargo retrasaría enormemente cualquier reforma de la justicia nacional implementada mediante mecanismos de supresión o transformación en manos del Congreso. Y por último, como señala Manuel García Mansilla, el criterio rígido colocaría a los jueces en un estado de “comisión” hasta su nuevo nombramiento, lo que no evita los manejos políticos que se buscan denunciar con los traspasos, ni garantiza inamovilidad (al contrario, parecería empeorarla) (10).

5. ¿Cuál es el “overlapping consesus” sobre la intervención del Senado?

Cass Sunstein llama “consenso superpuesto” a aquellos acuerdos incompletos sobre resultados particulares de un fenómeno, pero que están acompañados de un acuerdo sobre los principios generales que lo explican (11). Por ejemplo, nadie puede negar que el acuerdo del Senado para nombrar a jueces del Poder Judicial de la Nación es un requisito constitutivo de la validez de la designación, pero ¿se requiere un nuevo acuerdo posterior en el caso específico de un traslado?

A favor de la intervención posterior del Senado

El 16 de septiembre de este año, el oficialismo en el Senado (con la ausencia de los senadores de Juntos por el Cambio) avanzó con el rechazo de los traslados a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional Federal, Sala I, de los jueces Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi. Con argumentos un tanto vagos, argumentaron que estaba comprometida la composición y el esquema de utilización de la justicia que el mismo Senado buscó preservar con sus acuerdos anteriores.

Seguidamente, resaltaron que los jueces nacionales y federales que asistieron a la sesión para enfrentar la revisión de sus traslados convalidaron, de algún modo, la intervención posterior del Senado. A su vez argumentaron que repasar la trayectoria de los jueces cuando son subrogantes o han sido traspasados irregularmente es una facultad legítima del Congreso de la Nación.

En contra de la intervención posterior del Senado

Los legisladores de la oposición argumentaron que “los pliegos incluidos en la audiencia pública en cuestión, consisten todos en jueces federales que han sido trasladados por decretos del Poder Ejecutivo de la Nación, conforme al procedimiento vigente al momento de cada traslado (Resolución del Consejo de la Magistratura 155/2000) y al criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las Acordadas 4 y 7 del año 2018. Estos decretos del PEN se encuentran vigentes”.

Si así fueron trasladados, entonces corresponde al Poder Judicial revisar los decretos que efectivizaron el traslado, los cuales se encuentran firmes y consentidos. Además advirtieron que “esta revisión de los traslados efectuados, sin recurrir al procedimiento judicial pertinente, deviene en un mecanismo encubierto de remoción de magistrados, contrario a lo establecido por la Constitución Nación”.

Opinión personal

Es muy interesante resaltar la posición maximalista de Gustavo Arballo, y que pretendo adoptar para las dos posturas sobre la aceptación o rechazo de los traslados. Si los traslados son aceptados, entonces el acuerdo del Senado no es necesario más que para el nombramiento originario del juez trasladado. Si los traslados son rechazados, entonces el acuerdo del senado no hace falta porque “ni con el acuerdo del Senado” serán válidos.

Así, y previo a la normativa 183/2020, la intervención posterior del Senado significa una contradicción entre poderes. Por un lado el CSM norma los traslados en cumplimiento de su misión de organizar una eficaz prestación del servicio de justicia (art. 114 inc. 6 de la CN, resolución 155/2000 y 270/2019), y, por el otro, el Senado de la Nación revoca aquello que el CSM se ha propuesto permitir, aun cuando tales traslados se hayan realizado respetando los requisitos de igual jerarquía y competencia.

 

BIBLIOGRAFÍA

1) El Blog “Palabras de Derecho” ha realizado un gran resumen sobre el uso del per saltum antes de su incorporación por ley. 29 de septiembre de 2020. Link: http://www.palabrasdelderecho.com.ar/articulo.php?id=1891

2) Binder, Alberto. “Un elefante se balanceaba (sobre el “per saltum”). Publicado en Página 12. 2 de octubre de 2020. Link: https://www.pagina12.com.ar/296374-un-elefante-se-balanceaba-sobre-el-per-saltum

3) “Sosa Eduardo Emilio c/ Provincia de Santa Cruz (recurso de hecho)”. CSJN

4) Solum, Lawrence.  “Diccionario de Léxico Jurídico, entrada 095, sobre las preguntas abiertas y disputadas”. Publicado en su Blog “Teoría del Léxico Legal”. Link: https://lsolum.typepad.com/legal_theory_lexicon/2020/10/legal-theory-lexicon-096-open-and-contested-questions-of-law.html

5) “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/ hábeas corpus”. Resuelto el 9 de diciembre de 2015. CSJN

6) Thomas, Gustavo J. “Guía de Estudios de Derecho Administrativo MMXV - Parte Teórica”. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. 2015. Pág. 122

7) Morales, Enrique Javier. “Traslados indebidos de magistrados federales: el caso de Bruglia y Bertuzzi”. Publicado en el Blog “Palabras de Derecho”. 26 de septiembre de 2020. Link: http://www.palabrasdelderecho.com.ar/articulo.php?id=1886

8) Arballo, Gustavo. “El único reglamento de traslados permanentes constitucionalmente admisible es el que no existe”. Publicado en su Blog “Saber de leyes no es saber de derecho”. 4 de octubre de 2020. Link: http://www.saberderecho.com/2020/10/el-unico-reglamento-de-traslados.html

9) Binder, Alberto. “Un elefante se balanceaba (sobre el “per saltum”). Publicado en Página 12. 2 de octubre de 2020. Link: https://www.pagina12.com.ar/296374-un-elefante-se-balanceaba-sobre-el-per-saltum

10) García Mansilla, Manuel. En el marco de una discusión a propósito de la nota “Per Saltum, un fallo por la coherencia de la Corte”, publicada por Andrés Rosler en el diario La Nación. 6 de octubre de 2020. Link: https://www.lanacion.com.ar/opinion/per-saltum-fallo-coherencia-corte-nid2469668

11) Sunstein, Cass. “Incompletely Theorized Agreements”. Harvard Law Review. 1995. De su introducción