Sin gloria ni vencidos: CFK s/ acción declarativa de certeza

Introducción 

A partir del 12 de abril de 2020, la Procuración General de la Nación y la CSJN volvieron a encender sus motores para responder a la acción declarativa de certeza interpuesta directamente ante la CSJN por la Presidenta del Senado Cristina Fernández de Kirchner (1). La respuesta jurídica, sin embargo, volvió a no estar a la altura. Lo que pretendo explicar en este breve comentario es porqué la CSJN exhibió una respuesta esencialmente incoherente que no se ajusta a derecho. En el camino, intentaré desandar las teorías políticas que inspiraron la respuesta del voto mayoritario y del voto disidente del juez Rosenkrantz. 

El voto mayoritario y el presunto equilibro de poder 

En los primeros considerandos del fallo notamos un esfuerzo no menor del voto mayoritario de mostrar al Tribunal en una posición resolutoria incómoda. Así, el voto mayoritario nos dice que la potestad de la CSJN de interpretar la CN no puede estar disociada del contexto público de emergencia sanitaria actual. “La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia”, señalan con cita de Holmes en el considerando 3), y en el considerando 4) remarcan que las autoridades deben “encontrar cauces institucionales” para enfrentar nuevos desafíos imprevistos. Uno de esos desafíos es que el Poder Legislativo no pueda presuntamente sesionar virtualmente. 

Con este primer vistazo, la postura de los jueces Maqueda, Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosatti se vislumbra como “equilibrista”. Es decir, lo que Eskridge y Fricley destacan como una teoría del Derecho que “sirve a las necesidades sociales y económicas de los ciudadanos” (2). La ley, destacan los autores, “no es simplemente una predicción que preexiste la interacción secuencial, jerárquica y deliberada de las instituciones. Es, en cambio, un producto de esa interacción: un equilibrio de presiones institucionales en competencia”. 

El voto mayoritario deja entrever que en el contexto actual de emergencia pública sanitaria la CSJN tiene la misión de equilibrar el poder a través de herramientas excepcionales. Argumentan que incluso el control de constitucionalidad fue una de esas herramientas y que una respuesta de ese tono tiene asidero en copiosa jurisprudencia. Con esto en mente, en el considerando 7) apuntan que “dudoso favor haría este Tribunal a la República si (…) dejase de lado su antiguo y consolidado criterio según el cual desconocer los elementos fácticos de un planteo no se compadece con la función de administrar justicia para hacer primar -en vez- un criterio formal que puede desdibujar un planteo referido a la subsistencia de las reglas más esenciales de funcionamiento del sistema representativo, republicano y democrático que establece nuestra Constitución Nacional”. 

Molestas pero imprescindibles formalidades constitucionales 

Es importante seccionar la cita previa. El voto mayoritario de la CSJN demuestra cierta lucha contra el formalismo democrático sin identificar cuáles son esos formalismos ni en qué consisten los planteos fácticos esenciales para administrar justicia. Nos coloca ante las preguntas: ¿puede la CSJN actuar informalmente antes, durante o después de una emergencia?, ¿corresponde que el máximo tribunal salga a “encontrar cauces institucionales” para dar respuesta a una cuestión acuciante?, ¿a qué criterios formales se refiere? 

Después de todo, la función de aplicar la ley a los hechos o determinar su significación es natamente una actividad formal, al igual que empírica y que en su base tiene el debate. Además, en una democracia constitucional, el fenómeno de la formalidad es necesaria para mantener los poderes del Estado limitados. La CN es el eje neurálgico de la “formalidad” y es el motivo por el cual cualquier función jurisdiccional que requiera tareas de interpretación debe necesariamente partir de una estructura constitucional antecedente que respete. 

El intento de quitar el formalismo del medio para resolver cuestiones acuciantes no es el intento correcto. Manning, profesor de Harvard, denuncia este intento y argumenta que “antes de probar si una regla predeterminada promueve un valor interpretativo particular, primero debemos determinar si la Constitución ordena o permite que el poder judicial reconozca dicho valor como digno de promoción” (3). Este acto de reconocimiento constitucional previo, continúa el autor, puede “invitar un escepticismo justificable haciendo argumentos constitucionales demasiado estilizados sobre (…) los requisitos de la democracia”, pero aun así “el análisis constitucional estructural debe, o al menos debería, proporcionar el punto de partida” para no desafiar su propósito. 

Unos renglones debajo es el propio fallo el que nos trae a la tierra de la estructura constitucional y nos recuerda las reglas esenciales del sistema representativo, republicano y democrático de nuestra CN. En este sentido la CSJN indica: 

a) Todo accionar de los poderes del Estado, por el art. 31 de la CN, se debe fundar como dice el considerando 10) "en el respeto a la Ley como expresión de las mayorías y en el respeto a la Constitución como garantía de las minorías contra los eventuales abusos de aquellas. Por eso nada es superior a la Ley, excepto la Constitución”. Si así es, parecería que respetar la CN trae consigo la supervivencia nata de la república representativa. 

Consecuentemente por los arts. 116, 117 y 118 de la CN la CSJN conoce y decide sobre “todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación”. Ejercerá una función “jurisdiccional por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso” y sólo intervendrá originaria y exclusivamente en “los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte”. 

b) Dentro de esos términos el control jurisdiccional “no alcanza a las decisiones que otros Poderes del Estado adopten dentro de la esfera de competencia que la Constitución Nacional les asigna como propia y exclusiva”, puesto que hacerlo significaría un “avance de su poder en desmedro de los demás” y esto “preserva la delicada armonía que debe gobernar la división de poderes” conforme el considerando 12). 

Podría uno pensar, tras la lectura del art. 116 de la CN, que no hay algo así como puntos no regidos por la CN y que la CSJN no deba entender. Sin embargo, como ya lo destacaba el juez Marshall en “McCulloch v. Maryland” de 1819, no se trata de lo que la CSJN pueda o no entender, sino de la ejecución de los poderes de los que depende esencialmente el bienestar de una Nación del modo más beneficioso posible: “admitimos, como todos deben admitir, que los poderes del gobierno son limitados y que sus límites no deben ser trascendidos. Pero creemos que la construcción sólida de la Constitución debe permitir a la legislatura nacional esa discreción, con respecto a los medios por los cuales los poderes que confiere deben ser ejecutados” (4). 

c) El Poder Judicial, entonces, “no [puede] contestar ni sobre el fondo ni sobre la forma de las deliberaciones en las que el Congreso [ha] ejercido una atribución política” (citado del fallo “Cullen c/ Llerena” de 1893 en el considerando 12). Esta histórica línea jurisprudencial ha sido ratificada en lo no muy lejano por la actual composición de la CSJN en la causa “Barrick” de 2019, donde se reconoció que la competencia conferida por la CN a la CSJN se limita a cuestiones justiciables volcadas en un caso concreto. Por ende, en las causas preventivas y abstractas la CSJN no puede ni debe adentrarse para ejercer control de constitucionalidad alguno. 

De ejercerlo, el Tribunal crearía un bypass a la división de poderes y su propia competencia. Se constituiría en creador de leyes por goteo, comportándose de manera consultiva ex - post facto antes que jurisdiccional, usurpando la función del legislador y arrebatando su legitimidad popular. Adviértase que los jueces que hacen la ley no reconocen abiertamente hacerlo, ni llaman a su accionar modificatorio por lo que verdaderamente es: un rotundo desobedecimiento del derecho. Sino que, como recuerda Scalia con cita de Rautol, “el juez hace ley extorsionando de los precedentes algo que no contienen” (5). Y en este fallo comentado hay muchos precedentes.

Incoherencias y obviedades 

Con estos parámetros en mente, ¿por qué entonces la CSJN terminó respondiendo a la pregunta de la Presidente del Senado sobre si puede sesionar o no virtualmente? Queda claro tras una simple lectura del voto mayoritario en el considerando 16) que la CSJN contesta el fondo de la acción declarativa al decir que “la posibilidad de que el Senado sesione de manera remota no interfiere con el modo en que la Constitución le impone a esa Cámara ejercer sus atribuciones”. Luego remarca que cada Cámara del Congreso goza de “la autonomía necesaria para regular su-propio funcionamiento y por ende regular los mecanismos para facilitar la realización de su función legislativa en estas circunstancias.” 

Con esta respuesta, la CSJN revalidó inevitablemente el propósito de la acción declarativa de certeza (obtener una respuesta favorable a su cometido de saber si podía sesionar o no virtualmente de acuerdo a la CN). Consecuentemente también revalidó su forma de interposición –como herramienta esclarecedora favorable al litigante- desdiciéndose de sus propios postulados sobre justiciabilidad del caso y reinventando su competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la CN. 

Es cierto que la línea jurisprudencial sobre materias no justiciables tiene excepciones: los límites constitucionales que la CSJN está llamada a proteger para mantener su supremacía y su puesta en práctica a futuro en nuevos casos. Sin embargo, en el caso CFK s/ acción declarativa la propia CSJN nos señala que ninguno de estas excepciones se encuentra reunida. Por eso a la pregunta del considerando 16): "¿es necesario que el Senado de la Nación, para sesionar en forma virtual o remota, le solicite autorización a la Corte Suprema de Justicia de la Nación?", le corresponde un rotundo no. 

Pero aún más, estos fundamentos de la CSJN son internamente contradictorios con otros fundamentos y la mismísima resolución, tornándolo arbitrario. Podemos demostrar esta contradicción en tres puntos: 

a) Ha dicho en el considerando 17) que “desde el punto de vista procesal la acción declarativa de certeza requiere la existencia de ‘casos justiciables’ ("Barrick", Fallos: 342:917), lo que no se cumple en esta petición”. 

Rosenkrantz profundiza este punto, al destacar que el principio constitucional de la exigencia de un caso o controversia para habilitar la intervención del Poder Judicial consagrado en el artículo 116 de nuestra Constitución fue ratificado tanto en la ley como en la jurisprudencia. 

a.1) En la ley: en el artículo 2° de la ley 27 y, agregaría, en el propio artículo 322 del CPCCN que exige como propósito de la acción declarativa “hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica”. 

a.2) En la jurisprudencia la CSJN desde sus primeros pronunciamientos: fallos: 1:27 y 2:254, 261. 

b) Ha respondido con un no rotundo a la pregunta sobre si es necesario que el Senado le solicite autorización a la CSJN para sesionar. 

El Congreso, el Presidente y las personas que actúan a través de la legislación y las enmiendas constitucionales tienen el control, solo necesitan seguir los procedimientos prescritos puesto que para ello han sido escritos. Con este fallo, la CSJN ha generado la indebida impresión de un blindaje constitucional a la sesión virtual y resultados del Congreso, debilitando las tareas jurisdiccionales de los tribunales de primera instancia y vulnerando potencialmente el derecho de defensa en futuros litigios concretos. 

c) Da lugar fáctico a la pretensión actora a pesar de rechazar la acción en su resolución: “el Senado de la Nación tiene todas las atribuciones constitucionales para interpretar su propio reglamento en cuanto a la manera virtual o remota de sesionar, sin recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación; por lo cual se rechaza la acción incoada”. 

Como se rechaza procesalmente una acción pero se responde sobre su fondo, luego de decir que no corresponde contestarla por inveterada jurisprudencia sobre cuestiones políticas no justiciables y adecuada administración de justicia, es algo que será difícil de explicar en clases constitucionales. 

El juez Rosenkrantz, por el contrario, hace primer la realidad de la acción sobre la incoherente resolución y fundamentos del voto mayoritario en su considerando 3) de su voto: “[r]esulta manifiesto el carácter puramente consultivo de la solicitud y la inexistencia de un ‘caso’ o ‘controversia’. En efecto, no puede haber caso sin contraparte y más allá de la mención nominal del Estado Nacional en el escrito que da inicio a las presentes actuaciones no se identifica ninguna contraparte concreta respecto de la cual exista una controversia actual que deba ser saldada para resolver una colisión de intereses o derechos”. 

De su voto disidente en el considerando 4), tristemente plagado de “obviedades” al parecer hoy necesarias –como lo remarca Rosler en su comentario (6)- surge la compatibilidad con las reglas, competencias y potestades constitucionales asignadas al Poder Judicial: que “[e]sta Corte Suprema y los demás tribunales inferiores de la Nación son precisamente eso: tribunales donde, a la luz del derecho vigente, se discuten y deciden los agravios que las partes en una controversia puedan tener unas contra otras, por lo que, más allá de la gravedad dela situación nacional, no pueden convertirse en órganos de consulta de los restantes poderes del Estado”. La CSJN, en palabras de Pérez Sammartino, “no es un consultorio jurídico” (7). 

Conclusión 

Lo que parecía ser, en consecuencia, un respetuoso diálogo entre poderes que cooperaban mutuamente entre sí para combatir una situación excepcional en donde la República está en peligro, se convierte en una verdadera intromisión del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo en detrimento de los valores de estabilidad constitucional y división de poderes que la CN manda a cumplir y que la CSJN pregona preservar.

1) CSJN, "Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza". 23 de abril de 2020. Link: https://www.cij.gov.ar/nota-37179-La-Corte-dict--sentencia-en-la-causa--Fern-ndez-de-Kirchner--Cristina-en-car-cter-de-Presidenta-del-Honorable-Senado-de-la-Naci-n-s--acci-n-declarativa-de-certeza-.html

2) William N. Eskridge y  Philip P. Frickey, "Foreword: Law as Equilibrium". Berkeley Law School, 1994. Págs. 31 y 32.

3) Frank H. Easterbrook, "Textualism and the Dead Hand". George Washington Law Review. 1998. Págs. 1119 y 1120.

4) McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 406-07 (1819).

5) Robert Rantoul, "Oration at Scituate". American Legal History, 1991. Citado por Antonin Scalia, con el comentario de Amy Gutmann, "A matter of interpretation: federal courts and the law: an essay". Princeton University Press, 1997. Pág. 11

6) Andrés Rosler, "La Corte Suprema es un Tribunal (y otras Tautologías jurídicas)". Link: http://lacausadecaton.blogspot.com/2020/04/la-corte-suprema-es-un-tribunal-y-otras.html

7) Osvaldo Pérez Sammartino, "No hay caso: la Corte no es un consultrio jurídico". Link: http://endisidencia.com/2020/04/no-hay-caso-la-corte-no-es-un-consultorio-juridico/