La fuerza del derecho ante el proceso democrático

Humanidad, Constitución y los presupuestos de la discusión democrática: una introducción

En las repúblicas constitucionales, toda teoría política que motive las normas que nos rigen deberá reconocer, como precondición, una serie de derechos fundamentales junto con las garantías que los protegen. Pensemos en nuestro histórico Estado de Derecho. La Constitución Nacional dota a las personas de derechos y garantías por el sólo hecho de ser persona; los positiviza en los primeros 35 artículos actuando como un documento supremo y fundante que las generaciones venideras deberán respetar.

De esta forma, al momento de entablar discusiones democráticas en el futuro, la positivización normativa supra legal actúa como un seguro para que no se socave ese piso de dignidad mínimo que nuestra sociedad -humanista y liberal quiero creer- pregona. A través de los sacrificios que supone atarse las manos a la norma escrita, la positivización busca que los problemas venideros sean solucionados más fácilmente para no quedar a la deriva de una continua, imprevisible e incontrolada discusión. Así, identificamos al derecho con la norma escrita y consolidada, de la que emana la autoridad necesaria para resolver conflictos.

Ahora bien, estos simples imperativos dejan de ser tan simples cuando la auto restricción constitucional y del derecho positivo en general, es puesta en jaque por notorios procesos democráticos. En circunstancias legítimas, los procesos democráticos se gestaron con el fin de que los reclamos sean plasmados en una norma positiva que consagre ese ideal. Tras una norma abstracta sancionada por el legislador y aplicada en concreto por el jurista, ciertos actores sociales se manifiestan disconformes con sus efectos y entonces el círculo comienza. El proceso se reabre para que una vieja norma se modifique. Las vías de participación ciudadana informan al legislador de sus intenciones, el cuál puede optar por oírlas o no y, de hacerlo, sancionar una nueva norma que luego es confirmada y aplicada en el caso concreto por el jurista.

Entiendo que para algunos, como Roberto Gargarella, este círculo continuo de discusión democrática es alentable. Él lo denomina constitucionalismo dialógico: http://seminariogargarella.blogspot.com/2019/03/constitucionalismo-dialogico-y-leyes.html. Para otros, en los que me incluyo, los procesos democráticos como vías legítimas para canalizar reclamos en aras de desafiar la autoridad de la ley pueden devenir en serios desconocimientos del compromiso inter temporal de la Constitución Nacional. En última instancia, no siempre se dialoga y no es virtuoso en sí mismo dialogar, sino que el proceso democrático puede atentar seriamente contra el modo de convivencia seguro y pacífico de cualquier república constitucional. Permítaseme explicar a través de lo acontecido entre los conocidos fallos Muiña y Batalla.

El peor ejemplo del constitucionalismo dialógico

Partamos de la canalización de un reclamo procedente, por el cual actores sociales de los más diversos grupos argumentan que una norma no ampara una situación o no protege el fin pretendido por ellos. Esto suele resultar en dos, usualmente consecutivos, procesos. El primero toma como base la norma escrita existente con la cual se discurre. Se pretende interpretarla a los fines de que, expandiendo con nuevos significados sus términos, cobije esa situación que se considera necesaria de protección. Generalmente, este primer proceso lo realizan jueces activistas por medio de sus sentencias. El segundo es, paradójicamente, la reformulación positiva de la norma mediante su modificación. Este segundo proceso lo realiza el legislador y justamente busca evitar el primer proceso. Intenta que la nueva y "clara" formulación de la norma no genere las necesidades interpretativas del primer proceso. El poder ejecutivo interviene por medio de sus políticas en todas las etapas.

Un ejemplo de ello comienza el 3 de mayo de 2017. La CSJN determinó que correspondía aplicar el beneficio previsto en el artículo 7 de la ley 24.390 consistente en el cómputo de 2x1, aplicándolo ultractivamente a los condenados por lesa humanidad ya que la ley 25.430 establecía el cómputo de 1x1 y ello atentaba contra las garantías constitucionales y convencionales que prohíben la aplicación irretroactiva de la ley penal más gravosa. Esta decisión conforme a derecho fue repudiada por una parte de la población que de inmediato se movilizó para dar vuelta el fallo, exigiéndole al legislador que así lo consagre en una ley.

Como todos sabemos, 7 días después se sancionó por unanimidad material la ley 27.362, que efectivamente dispuso: el cómputo 2x1 “no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad”. Y al año siguiente la CSJN hizo eco de lo sucedido y dictó el fallo Batalla, en donde el voto mayoritario consideró que dicha ley era una interpretación razonable y consistente de la ley 24.390, dando vuelta todo lo decidido en Muiña.

En su momento, criticamos duramente ese fallo por ser uno de los retrocesos más grandes en materia de garantías penales que haya existido:  https://juanseorso.blogspot.com/2018/12/interpreta-toda-costa-que-un-castigo.html. La sociedad a través del reclamo, el Congreso a través de la ley 27.362, y la CSJN a través de Batalla, destacó la imposibilidad de aplicar la ley 2x1 en base a la gravedad de las conductas criminales y obedeciendo al reclamo social gestado tras el fallo Muiña. Hoy el proyecto de Código Penal hace eco de esta histórica ida y vuelta para excluir de la pregunta por la benignidad a aquellos que cometan delitos permanentes, puesto que siempre se les aplicará la ley penal del último tramo de la conducta.

No obstante lo dicho, adentrémonos en estos tipos de procesos democráticos. Lo primero que debemos aclarar es que la cantidad de gente a favor de un argumento no significa que sea precisamente bueno ni modifica su eventual naturaleza gravosa. Si los parámetros para iniciar una discusión democrática fuesen los de la cantidad más que los de la calidad (volveré sobre la calidad constitucional de una discusión más adelante), nos encontraríamos con un verdadero gobierno de la mayoría. El argumento tampoco es válido por más sincera y ética sea la creencia sobre la convicción de ese argumento.

Quizás podríamos decir que el proceso democrático se satisface formalmente con ello, con una mayoría. Pero si este es el caso la democracia de ningún modo significa dialogar. O, en términos de postmodernismo contemporáneo, sólo significa dialogar con quienes se comparte postura y opinión, rompiendo el esquema de cualquier conversación con minorías disidentes, degenerando en su avasallamiento absoluto. Paradójicamente, en circunstancias inversas, es decir, si la imposición fuese de una minoría a una mayoría, sí consideraríamos "antidemocráticos" esos comportamientos.

Como objeción, algunos podrán sostener que las voces de los disidentes se oirán una vez iniciado el proceso democrático. Después de todo, para discutir de un asunto primero tenemos que decidir el asunto y ese asunto sólo puede decidirse mediante un consenso (que necesita de una mayoría que lo integre). Sin embargo, el consenso es notable por la fuerza política que le otorga a ese asunto, no por su validez ni por el espacio de conversación que se genera a partir de él. Por el contrario, al consenso se arriba tras una pluralidad de voces dentro del marco de una discusión. Al mismo tiempo, será verdaderamente difícil mostrar que matices argumentativos integran esa composición mayoritaria de consenso y de ningún modo implica cumplir con las condiciones por las cuales se rige un proceso democrático en una democracia constitucional.

Legitimidad argumentativa y condicionamientos constitucionales

El diálogo democrático necesita de instituciones que funciones bien, de un compromiso de la mayoría de los miembros de la sociedad para con la idea de derechos individuales y protección de minorías. Por encima de todo, se necesita de un desacuerdo persistente y sustancial. Incluso me atrevería a decir que es recomendable evitar el desacuerdo basado en emociones morales básicas y en el aprovechamiento de momentos de conmoción, a los fines de garantizar su persistencia y coherencia. La discusión también debe ser necesaria y justificada.

El desacuerdo social generado tras el fallo Muiña, por ejemplo, no fue persistente, porque bajo los pretextos de una norma poco clara, se sancionó una ley interpretativa más gravosa y posterior que –aún con esa característica- interpretó una ley que no necesitaba de interpretación. El desacuerdo tampoco fue sustancial, porque los argumentos del voto mayoritario no han respondido a los cuestionamientos esenciales de los agravios pertinentes. Y el legislador también hizo lo suyo al recoger los reclamos equivocados, ya que la nueva ley envió una peligrosísima señal que afectó la independencia judicial y las garantías de ley penal en el tiempo. Incluso es discutible si existió tal repudio generalizado por parte de la sociedad, puesto que no toda manifestación popular representa al resto o constituye una mayoría.

Ese diálogo no fue un diálogo. Antes bien, representa el fracaso rotundo del proceso democrático por la falta de compromiso con las garantías penales individuales  fundamentales que poseía Batalla por el sólo hecho de ser persona. Si en aras a evitar la impunidad y arribar al castigo se pisotean las bases de nuestro de Estado de Derecho, no hay legitimidad ni justificación que alcance para dicho diálogo, por más grave que haya sido el delito. Lo que hubo en el medio, fue una discusión a medias.

Los cuestionamientos de los procesos dialoguistas también surgen de los parámetros de evaluación que se utilizan para determinar su calidad argumentativa. Uno de los más empleados por quienes favorecen estos procesos son los cambios sociales que resultan a posteriori. Por ende, argumentan, si el pasado cambia, habremos logrado algo mejor. Contra ello, Chemerinsky sostiene que “concentrarse en si las cortes causan o no causan cambios sociales es una indagación incompleta. Incluso si las decisiones de los tribunales no los causaran, todavía podrían servir a importantísimos fines” (1).

Los procesos dialógicos e interpretativos no provocan, entonces, una suerte de choque entre actores legítimos, que por lo tanto deben ser oídos por sus cambios, y actores ilegítimos, que no deben ser escuchados por su deseo de mantener el status quo. El proceso democrático resulta integrado por todos ellos y las propuestas de cambios deben ser analizadas en base a las consecuencias que resultan desde las tres funciones de gobierno: ejecutiva, legislativa y judicial bajo su rol constitucional. Así como el gobierno de los jueces implica un monopolio de cambios antidemocráticos que atenta contra la convivencia que buscamos proteger, en nombre del constitucionalismo diálogo y el pluralismo político democrático podemos corroer las bases mismas de una república constitucional.

En el fallo Batalla, Carlos Rosenkrantz señaló con atino que “el deber de los jueces de respetar la Constitución como guía suprema no es exclusiva de su función y tiene correlato directo con un deber más general que nos atañe a todos. Efectivamente, en un estado democrático todos los ciudadanos tenemos un deber de moralidad política de usar la Constitución como la primera y última vara para juzgar la acción del Estado” (2).

Lo que me lleva a mi siguiente punto: la validez constitucional del reclamo, del acuerdo y de las leyes que resultan de los distintos procesos democráticos, sólo estará dada por la consonancia entre los argumentos que informan la discusión y el texto constitucional que necesariamente los determina. Sólo de esta exigencia puede resultar la convivencia social dentro de límites perdurables. La validez constitucional   “no viene dada por el grado de su aceptación social ni por el intento de plasmar ciertos ideales —por loables que sean—, sino por su consistencia con el consenso inter-temporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional” (3). Son los argumentos, y no el mero desacuerdo, los que determinan la legitimidad democrática de una discusión.

Aún más, no toda norma escrita requiere de un proceso democrático que la interprete. Cuando se trata de una norma clara, expresa y respetuosa de la Constitución, debemos ser especialmente cuidadosos a la hora de dilucidar supuestos significados que no caben bajo el sentido común de las palabras. Andrés Rosler ha desarrollado esta teoría con increíble mérito, señalando –como apreciación personal sobre sus obras- que existen distintas actividades cognoscitivas por parte de un juez y qué la doctrina de la “necesaria interpretación” no puede ser utilizada para enmascarar un genuino desobedecimiento del derecho, fulminante de su autoridad y precisión.

La ley 2x1, por ejemplo, era más que clara. En el fallo Muiña, Rosatti sostuvo en su voto concurrente que “debe interpretarse que los términos utilizados en la redacción de la norma no son superfluos sino que han sido incluidos en ella con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos y que cuando esta no exige esfuerzo de comprensión debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones ajenas al caso que aquella contempla (Fallos: 313:1007)” (4). Además se habían excluido expresamente ciertos delitos. El legislador, tras una ley avalada por la Comisión de la CADH y en plena democracia, pasó por el proceso de exclusión cuando ciertos aspectos de lesa humanidad eran perseguibles.

Por sobre todas las cosas, el texto constitucional es el que establece los límites de toda regulación legal y, entre ellos, los límites dentro de los cuales deben llevarse adelante todos los objetivos comunes que nos hemos propuesto como comunidad política. Reiteramos, entonces, que esto que parece un antojadizo requisito de fuerza de la norma escrita, es en realidad un sacrificio necesario propio de un sistema autoritativo que depende de la subsistencia de sus propias reglas para poder existir libre de perpetuos enfrentamientos. No se trata de renunciar al cambio, sino de llevarlo por el camino menos conflictivo posible a través de las condiciones del derecho previamente consolidado.

No puede dejar de destacarse que un sistema autoritativo no puede funcionar sin lo que clásicamente denominamos “sistema de pesos y contra pesos”; es inherente a toda república constitucional. Se ha criticado especialmente al Poder Judicial por ello, aludiendo a que se sostiene sobre una base poco democrática y que por medio del control de constitucionalidad pisotea los procesos democráticos a los cuales hemos aludido. Pero como justamente hemos demostrado, el poder judicial no es el único poder contramayoritario y no todo procedimiento democrático es legítimo, necesario, oportuno y válido.

Quizá el ejemplo más crudo de ello sea, nuevamente, la declaración de inconstitucionalidad de la ley 27.362 por parte de Carlos Rosenkrantz en su voto disidente en Batalla. Allí, aún contra grandes manifestaciones sociales que repudiaban lo decidido en Muiña, con la ley 27.362 sancionada por unanimidad material en el Congreso de la Nación y con un voto mayoritario completamente opuesto al anterior y al cual suscribieron 4 de sus pares, mantuvo la investidura necesaria para corroborar las condiciones que la Constitución Nacional impone a todo proceso democrático mediante el ejercicio de un control republicano.

Conclusión

Bajo estos términos, seguir la Constitución no implica un pacto suicida y los derechos individuales que una constitución proclama adquieren vigencia real y sentido. Por el contrario, la existencia misma de la sociedad estaría en peligro si ya no existiese ningún derecho perdurable por la constante reinterpretación de la norma. O, en el entendimiento opuesto, si existiesen demasiados derechos consagrados en la norma escrita a punto tal que el exceso de positivización colisionaría con el marco de libertad fundamental de toda sociedad en la que existen.

Quiero hacer propias las palabras del actual presidente de la Corte Suprema, que en una generosa entrevista que le concedió al diario Perfil, dijo: “si ignorásemos el derecho, si tuviésemos la franquicia para circunvalarlo cada vez que consideramos que hay una manera más directa de llegar a la justicia, probablemente generaríamos incentivos para que todos hagan lo mismo” (5).

1- Erwin Chemerinsky. "Can Courts Make a Difference?". Redefining Equality (1998), Oxford Univ. Press, N. Devins and D. Douglas. Pág. 193.

2- Recurso de hecho deducido por Batalla, Rufino en la causa Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros.CSJN 04/12/2018

3- Op. cit. 2-.

4- BIGNONE, Reynaldo Benito Antonio y otro s/recurso extraordinario”. Voto concurrente Rosatti. CSJN, 03/05/2017

5- https://www.perfil.com/noticias/politica/la-argentina-no-tiene-futuro-si-no-es-capaz-de-vivir-con-las-reglas-que-se-da-a-si-misma.phtml, 25/05/2019