4 afirmaciones FALSAS sobre la teoría penal de Zaffaroni

Me propongo rebatir públicamente cuatro afirmaciones muy difundidas y aceptadas, pero también muy falsas, sobre la Teoría Penal de Zaffaroni. Insisto en el debate profundo e informado y no en el cuento de dos líneas, que, disfrazado de verdad, nos hace creer lo que es una burda mentira. 

En este caso, la argumentación es teórica y no versa sobre su persona o vida política, que habrá de discutirse en otro lado y de otra forma. La circunstancia de hablar de su teoría prescindiendo de su vocación política, demuestra la complejidad de la discusión y sus preferencias para llevar adelante un modelo de sociedad, todo lo cual merece ser discutido pero no se hará en el presente escrito.

1- Zaffaroni es abolicionista

Empecemos por destacar que existen diferentes abolicionismos, y sí, algunas teorías fueron y son anarquistas. La principal postura abolicionista, sin embargo, es aquella que insta al reemplazo del sistema penal por otras instancias de solución de conflictos, unas de carácter preventivo, de corte asistencial y menos violentas, como resultado de la crítica sociológica al sistema penal. Sus principales autores son Nils Christie, Hulsman Bernet de Cellis, Thomas Mathiesen, entre otros. 

Así, el abolicionismo (por lo menos el ajeno al radical) no propone cerrar cárceles y liberar presos. Con rotundo éxito, sociedades más desarrolladas y con mejor nivel de vida que en la Argentina, han implementado las teorías abolicionistas. Su primera medida no fue cerrar cárceles, sino que, por el contrario, éstas subsisten hasta el día de hoy, incluso vacías por la falta de presos que poseen: https://www.memoria.fahce.unlp.edu.ar/tesis/te.400/te.400.pdf

Ahora bien, sería ingenuo desconocer que la evidencia empírica del éxito abolicionista en los países nórdicos se debe a que son sociedades menos violentas, menos punitivas, y más educadas que las nuestras. Sociedades diferentes obedecen a patrones de socialización diferentes, que operan su criminalización con índices de pobreza, educación y desempleo, muy dispares a los nuestros.

Por esto mismo, Zaffaroni no adopta una solución abolicionista para la Argentina y Latinoamérica. En sus palabras, el abolicionismo es un modelo de sociedad, “por lo cual no ofrece propuestas concretas para los operadores de las agencias judiciales dentro de los sistemas penales contemporáneos (1).” Aclara en otro texto que “Procuramos la renovación de la dogmática penal desde la deslegitimación del sistema penal, orientada instrumentalmente hacia la limitación y reducción de su ámbito y violencia, en camino a una utopía (por lejana y no realizada, pero no por irrealizable) abolicionista del sistema penal (2).” 

El abolicionismo es un fin que debe orientarnos a todos, pero por sus costos de implementación en una sociedad violenta como la nuestra, no ofrece respuestas inmediatas que nos permitan incidir en el contexto real que hoy vivimos. Con esto en mente, “El dogmático que así operase sería un ENEMIGO del sistema penal, pero NO un abolicionista (3)”, que sólo ve al abolicionismo como un objetivo mediato.

2- Zaffaroni no propone nada

Lo que ofrece Zaffaroni parte de la realidad del Sistema Penal, base que le servirá para desarrollar, de modo más complejo, una teoría penal comprensora de la pena y del delito. Es decir que “Zaffaroni, parte del camino opuesto: tras confrontar los principios teóricos de cada una de dichas teorías legitimantes de la pena y las prácticas reales de todo sistema penal, concluirá que éstas le niegan toda eficacia a cada una de aquellas teorías. En este sentido, comienza su camino desde el "ser" de la realidad social y desde allí ejerce una suerte de falsación del "deber ser" de los postulados legitimantes (4).”

Al exponer el Sistema Penal, su irracionalidad se hace manifiesta por operar de forma inversa a como lo afirma el discurso jurídico-penal. Más que reducir la violencia social, termina duplicándola, y como la capacidad operativa de las agencias que componen la criminalización (principalmente las agencias policiales) es muy escasa, la impunidad es siempre la regla y sólo se atrapa a quien comete hechos burdos de fácil detección.

Si además la historia demuestra que la selectividad punitiva es estructural y perversa, los juristas sólo pueden reaccionar con el escaso poder que detentan: principalmente discursivo, filtrando los casos de menor irracionalidad posible como una “suerte de mal menor (5)”, sin caer, al mismo tiempo, en la legitimación del sistema penal a través de la ilusión de solucionar de conflictos. Si los jueces fuesen a practicar una deslegitimación absoluta, serían aplastados por el poder de las restantes agencias del sistema penal.

Cambiar la metodología del saber penal para efectuar un planteo de realismo jurídico-penal es, por ende, la respuesta más práctica y reductora. La preocupación resulta inmediata e implica adoptar un concepto negativo y agnóstico de la pena: “El concepto es negativo porque no le asigna función positiva a la pena y porque se obtiene por exclusión en tanto refiere a la pena como ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Es agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento (6)”, es decir, es incierto si ésta o cualquier otra sociedad cambiará sus estructuras para brindar un servicio público penal no selectivo e igual para todos.

 

3- Zaffaroni diseñó un derecho penal sólo para abogados defensores

De las afirmaciones más escuchadas quizá ésta es la más burda, pues demuestra un triste desconocimiento de la obra de Zaffaroni y, por sobre de todo, de la función del defensor público y de los actores en el proceso penal.

En mí humilde opinión, el principal motivo de esta desafortunada idea es que la descripción histórica y conflictiva entre el Estado de Derecho impulsado por un Derecho Penal etizado y el Estado de Policía impulsado por el aumento del poder punitivo, da cuenta de un enfoque profundamente vinculado a la idea de garantismo. 

El hecho de que el defensor suela ser quien, ante los ojos de una sociedad trillada de castigo ejemplar, bogue por la prevalencia absoluta de las garantías de una persona abominable, nos lleva a identificar su rol con la teoría de Zaffaroni. Bajo esta mirada superficial, el defensor cumple su función apoyado en los postulados del Estado de Derecho, mientras que el fiscal y el juez son los que castigan y solucionan los problemas. Éste enfoque ha sido altamente trivializado y ha olvidado que una “dogmática jurídico-penal que se haga cargo de la deslegitimación del ejercicio de poder se nos impone en función de un imperativo jushumanista (7)”

Lo que su teoría penal en verdad ofrece es “una reelaboración del derecho penal de GARANTÍAS (8)”, basándonos en datos ónticos para establecer un concepto limitador de la pena. Ello significa que el ejercicio penal es ético cuando el defensor, el fiscal y el juez operan reduciendo el poder punitivo por el respeto íntegro de los derechos y garantías de la persona humana.

Si bien podríamos hacer excepciones de reproche a través del poder punitivo y considerar las penas como necesarias: por ejemplo, el castigo a genocidas en donde la impunidad podría afectar la conciencia de toda la sociedad, esto no es lo importante a un nivel macrosocial. Penar a quien cumple una norma penal no es igual a legitimar el poder violento y selectivo del Estado a través del sistema penal.

Optar por la pauta más adecuada al respeto irrestricto a los derechos de la persona de ninguna manera puede ser considerado un mensaje único al defensor público, sino una obligación humanista positivizada en la Constitución Nacional que se les impone a todos los que integran las agencias del sistema penal. 

4- Zaffaroni libera a los presos

Muy por el contrario, en las últimas décadas nuestro país ha aumentado penas y tipificado más delitos. Sin ningún respaldo sobre la supuesta reducción de los índices de criminalidad, la legislación penal expansiva y agraviante parece tener un efecto contraproducente: https://www.lanacion.com.ar/2088947-carceles-argentinas-en-10-anos-la-poblacion-penitenciaria-aumento-un-41 o http://www.cels.org.ar/especiales/informe-anual-2016/wp-content/uploads/sites/8/2016/06/IA2016-07-aumento-encarcelamiento.pdf

Tras ver los datos de la inflación y ordinarización penal, al abolicionismo le corresponde un serio reconocimiento de verdad en sus postulados. Es lógico que la sociedad se oriente a no provocar más delincuencia de la que ya existe y demuestre un esfuerzo constante para reducir un sistema penal que nos vende una solución, cuando sólo aumenta los problemas.

Zaffaroni se contradice

Los argumentos que giraron en torno a las cuatro afirmaciones anteriores demuestran dos cosas: la primera es que, al abordar una teoría penal, debemos hacerlo teniendo en cuenta cierta complejidad y rigor técnico porque no deja de ser una construcción teórica que se elabora interpretando - en parte - la ley penal, y segundo, que dichas afirmaciones son, por lo menos, parcialmente falsas si con las mismas decidimos aludir a la teoría penal de Zaffaroni.

Nada de lo sostenido hasta ahora es óbice para adoptar una postura crítica sobre su teoría penal, reconociendo en su desarrollo profundas contradicciones en el marco teórico como práctico. Es importante aclarar, sin embargo, que las críticas expuestas a continuación se diferencian de las afirmaciones anteriores por varias razones: revisten un contenido complejo y desarrollado, de ninguna manera pueden corresponderse a afirmaciones infundadas o, incluso, mal intencionadas como las señaladas y, principalmente, no se disocian del necesario vínculo que debe existir entre el derecho penal y los derechos humanos, reconociendo una deslegitimación, al menos parcial, del sistema penal.

Desde el plano teórico, podemos acudir a la crítica de Daniel Rafecas sobre la falacia normativista de la teoría agnóstica de la pena. En apretada síntesis, para Rafecas la teoría agnóstica de la pena crea una realidad normativa que no existe, ya que coloca la agencia judicial en un plano del deber ser tras describir a todas las restantes agencias en un plano del ser. “Una agencia judicial que es consciente de la selectividad del sistema penal y así opera en permanente contraselectividad, aplicando nociones fundamentales tales como la insignificancia y la vulnerabilidad (9)” es ver a los jueces como héroes, describe. La agencia judicial también opera en forma negativa y empíricamente no ejerce un control de irracionalidad caso por caso.

Desde el plano práctico, Roberto Gargarella ensaya una crítica desde el Republicanismo Penal. Cuando una comunidad se autogobierna, se alienta la participación de la ciudadanía y se siente colegisladora de las leyes penales, puede generarse una concepción del bien que ponga el acento en el reproche y la socialización de la pena mediante prácticas de inclusión e igualdad.

Bajo la mirada republicana, la teoría de Zaffaroni resulta excluyente de tareas propiamente democráticas. Deberíamos bloquear la posibilidad de que personas vulnerables sean perseguidas y no propiciar el retiro o minimización de violencia del Estado. Para Gargarella, entonces, el juez penal no debe desconfiar de la democracia y tiene que ir a fondo con la deslegitimación de lo injusto (como la selectividad penal). “En tal caso, la obligación del juez no podría ser otra que la de dejar absolutamente de respaldar ese derecho, para aplicar, en todo caso, otras medidas no contaminadas de esa inaceptable injusticia (10)”.

Si para Zaffaroni el juez penal lleva adelante una tarea como la de la Cruz Roja, que no acepta la guerra, pero tampoco tiene poder para suprimirla, para el Republicanismo Penal el juezcumple funciones completamente diferentes a la Cruz Roja y reconoce en él capacidad de reducir la violencia dentro de su ámbito. 

-----------------------------------------------------------

(1) y (2) Eugenio Raúl Zaffaroni - Hacia un realismo jurídico penal marginal, pág. 15 y 16

(3) Eugenio Raúl Zaffaroni - Hacia un realismo jurídico penal marginal, pág. 27

(4), (5) y (9) Daniel Eduardo Rafecas - Una mirada crítica sobre la teoría agnóstica de la pena 

(6) Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar - Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2002, pág. 45 y 46.

(7) y (8) Eugenio Raúl Zaffaroni - Hacia un realismo jurídico penal marginal, pág. 33 y algo también En torno a la cuestión penal – Conferencias de Eugenio Raúl Zaffaroni 

(10) Roberto Gargarella - Castigo y exclusión en la teoría de Eugenio Raúl Zaffaroni

Algunos párrafos se han inspirado en el libro En busca de las penas perdidas y en el Debate Nino-Zaffaroni.