En un libro de Derecho Penal que tuve la oportunidad de comprar en España el año anterior, uno de sus autores destaca: “Señalé hace veinte años que el expansionismo penal, la inflación punitiva, no tenía por qué ser una consecuencia inexorable de la evolución del Estado social de Derecho. Me equivoqué en el diagnóstico, pues, como otros penalistas, creí que se trataba de una crisis coyuntural del Estado de Derecho (…) El Derecho Penal, sumido en la funcionalización, comenzaba a perder señas de identidad. Se transforma en un instrumento de gobierno [y] la administrativización de sus categorías es cada vez más perceptible. Las características de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal tienden a diluirse. Se ha concebido así una ansiedad punitiva en el seno social, porque el Derecho Penal se ha convertido, de manera diabólica, en el primer y más importante instrumento jurídico de la sociedad” (1).
En el caso de Argentina, el diagnóstico es pésimo. Es más que perceptible el manotazo punitivo que viene atravesando de par en par la agenda pública por lo menos en las últimas dos décadas, pero que ahora ha cobrado una magnitud sobre la cual no recabo precedentes. El recrudecimiento incesante sobre los castigos a los rugbiers, la tentativa de penar ciertos discursos sobre la historia de nuestras dictaduras del pasado, las propuestas punitivas para resolver femicidios y la violencia contra la mujer y ahora (por si eso no bastase para el público expectante) el reforzamiento penal para tomar precauciones por la pandemia del Coronavirus, son tan sólo ejemplos de lo reciente.
Quienes duden de que estamos en una época de indudable populismo punitivo se equivocan, porque se ha abandonado hace tiempo modelos y patrones jurídicos tradicionales del pensamiento ilustrado-liberal. El camino está siendo trazado por un decisionismo interpretativista de buenas intenciones, que responde a un justicialismo popular (los nuevos medios de comunicación son en gran parte responsable de esto) y una redefinición del Derecho Penal que cita orgullosamente caracteres mediales como su función simbólica y la primera ratio del poder estatal como regla.
Afortunadamente, Prats ofrece algunas soluciones para detener esta corriente y sus pavorosos resultados. En primer lugar, remarca que debe releerse el Derecho Penal Liberal. Hace siglos Von Liszt expresó sabiamente que el Derecho Penal es “el poder punitivo del Estado jurídicamente limitado. (...) puedo añadir: el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la política criminal. Y lo que hoy es, seguirá y deberá seguir siendo” (2). El Derecho Penal mínimo y de garantías es disfuncional al aumento del Estado y coloca al individuo como centro de debate.
En segundo y tercer lugar, ejercer una actitud de “optimismo relativo” sobre el presente e interpelar al “statu quo” vigente, puesto que la historia no se deja de ser un proceso que se repite casi mecánicamente. En los tiempos de corrección política del Estado postmoderno actual, esta es una tarea desafiante pero necesaria al fin.
Y por último, citando a Fernando Savater, defender las garantías bregando por una "justicia impopular", es decir, “una justicia ágil, una justicia no venal, una justicia transparente, una justicia consciente de las condiciones sociales en que actúan los individuos, una justicia independiente de los partidos políticos, una justicia refractaria a todos los gremialismos, incluido el de la magistratura misma; una justicia que aplique el lado más abierto y luminoso de la ley. Por tanto, deseo que sea una justicia rigurosamente impopular… por el bien de lo que en cada miembro del pueblo teme al pueblo” (3).
1- PRATS, Fermín Morales, "Represión Penal y Estado de Derecho: cuatro décadas después", en "Represión Penal y Estado de Derecho", Prats, Sumalla y Albero. Thomson Reuters, España, 2018. Pág. 200
2- VON LISZT, F., "Uber den Einfluss der soziologischen und antropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe ds Strafrechts". Berlín, 1905. Pág. 75
3- SAVATER, Fernando, "Por una justicia impopular". El país, 1986
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