Hechos del caso
La Sala VII de la Cámara de Apelaciones del fuero confirmó la decisión del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 30 que declaró extinguida por prescripción la acción penal en la causa y sobreseyó a Norberto Daniel Funicelli. Para resolver en el sentido indicado, el Tribunal consideró que los hechos imputados a Norberto Daniel Funicelli habrían ocurrido entre 1991 y 1992, durante un año y medio, y que fueron calificados como constitutivos del delito de abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal, por revestir el autor el carácter de encargado de la guarda de la víctima y por tratarse de hechos cometidos contra un menor de dieciocho años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente (art. 119 párrafos 2 y 3 incisos b y f CP).
Luego, tomó como plazo de prescripción el máximo de doce años establecido en el art. 62 inciso 2 CP y lo contó entre: a) la fecha en que cesaron los sucesos, que hipotéticamente podríamos ubicar como máximo en diciembre de 1992 y, ante la ausencia de comisión de otros delitos, b) el llamado al imputado a prestar declaración indagatoria, que data del 27 de enero de 2016 –que se reconoció como primer acto con entidad para interrumpirlo, como indica el art. 67 CP según la reforma introducida por Ley n° 25.990–. Sobre esa base, se concluyó que la prescripción de la acción penal habría operado en el año 2004 (es decir, 12 años después de 1992, contra 24 años después de 1992 que supone la declaración indagatoria tras la denuncia de la víctima en 2015) sin que se haya verificado ninguna causal de interrupción o suspensión durante ese lapso.
Tanto la querella como el MPF se agraviaron contra la sentencia de Cámara. Argumentaron que la Convención Americana sobre Derechos Humanos como la Convención sobre los Derechos del Niño –en las que esta parte fundó el derecho a la tutela judicial efectiva que invocó para mantener vivo el ejercicio de la acción penal (arts. 8 párrafo 1 y 25 de la primera y arts. 3 párrafo 1 y 19 de la segunda)– se encontraban vigentes cuando ocurrieron los hechos; afirmó que el derecho a la verdad o a conocer completamente lo sucedido debe regir aun cuando según las reglas del régimen local pueda considerarse que se extinguió la acción por el paso del tiempo, con cita del dictamen del Procurador General de la Nación en los casos “Funes” (CSJN, F. 294. XLVII. REX, rto. 14/10/2014) e “Ilarraz” (CSJN 4284/2015/CS001, rto. 7/6/2018).
En sintonía, tanto la querella como el MPF solicitaron la aplicación de la ley 27.206 sancionada en el año 2015 modificatoria del artículo 67 del CP y qué derogo dos párrafos del artículo 63 del CP (incorporados, en su momento, por ley 26.705 en el año 2011). Dicha ley 27.206, reformatoria del artículo 67 del CP, reza hasta hoy que la prescripción se suspende “mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad”. En este caso concreto, la denuncia que originó este proceso fue realizada el 2 de julio de 2015: oportunidad en la que la víctima tenía más de 27 años frente a los entre 4 y 6 años que tuvo entre la presunta comisión de los hechos delictivos de 1991 a 1992.
Resolución del caso, voto a voto
En el primer voto, el juez Jantus consideró que el caso concreto presentaba características propias que provocan una "grave afectación de los derechos humanos". Así, el hecho de que sea un delito contra la integridad sexual, cuya presunta víctima es una menor, bajo otros agravantes, y evaluando que la acción prescribió antes de que el imputado sea sometido a proceso por el strepitus fori (se necesita la denuncia de la presunta víctima por el artículo 62 y 67 del CP bajo las últimas reformas), el instituto de la prescripción debe excepcionarse de acuerdo a los parámetros de la jurisprudencia de la Corte IDH y el Comité de los Derechos del Niño. Sumado a ello, entiende que las leyes 26.705 y 27.206 que, con posterioridad a los sucesos imputados, establecieron un nuevo régimen en materia de prescripción respecto de los delitos en los que se subsumirían aquellos y que llevaría a concluir en que tal extinción de la acción penal no se habría verificado en este caso concreto, configuraron una reglamentación del artículo 3 y 19 de la Convención de los Derechos del Niño, que sí estuvo vigente al momento de la comisión de los presuntos hechos delictivos.
Respecto de la habilitación de una nueva instancia para la búsqueda de la verdad, consideró que la Corte IDH ha optado por esta alternativa de habilitación en ocasiones previas. Y en el ámbito interno, incluso la propia CSJN en el precedente Funes -que adhirió al dictamen del Procurador General- entendió que dicho derecho surge de la tutela judicial efectiva y que también correspondía dicha alternativa. Bajo esta postura, y considerando el análisis previo de este juez, el delito sería cuasi imprescriptible y una reimputación podría formulársele a Funicelli en esta nueva instancia para la búsqueda la verdad. Por la grave afectación de derechos humanos, una "releída" del instituto de la prescripción podría formularse sin que ello implique una aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa. Personalmente, considero que en un sentido técnico no sería necesario una nueva producción de pruebas para esta postura.
Decidió que la acción penal no ha prescripto, revocando la decisión impugnada. Dispuso que continúe el trámite de la investigación y que se habilite una instancia para la búsqueda de la verdad.
En el segundo voto, el juez Magarios se opuso frontalmente a la postura del juez Jantus. Bajo otro análisis de la normativa y la jurisprudencia de la Corte IDH y el Comité de los Derechos del Niño, consideró que en el caso concreto no se cumple con ningún parámetro previo que permita considerar el caso concreto como un delito de lesa humanidad o como una grave afectación de los derechos humanos. Aún con las características propias de los hechos que motivaron esta causa y las características inherentes a los delitos contra la integridad sexual, ello no merece una aplicación automática de la doctrina de la imprescriptibilidad.
Consideró que en materia de prescripción rige el principio de legalidad en toda su extensión y no cabe una comprensión más limitada del mismo. Con cita de Zaffaroni, “en el campo de la Justicia Penal, el factor tiempo y su polivalencia siempre serán factores que el ordenamiento penal debe tener en cuenta, porque nunca operan en un plano inmutable o metafísico […] permite «liberar al imputado del estado de sospecha que importa un proceso penal". Y si bien la acción prescribió previo a que el imputado estuviera sometido a proceso, ello no puede resolverse en su contra porque justamente el imputado no es responsable de velar por la celeridad de la actuación de las autoridades en el desarrollo del proceso penal, ni por la falta de la debida diligencia de las autoridades estatales.
Al mismo tiempo destaca que el instituto de la prescripción es el necesario y exclusivo completo procesal para tornar operativa la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, siendo que esta última si tiene consagración convencional expresa en el art. 8.1 de la CADH y 14.3.d) del PIDCP. Como opinión personal, por ende, podríamos considerar el instituto de la prescripción como una garantía de garantía, en términos de Luigi Ferrajoli, puesto que sin él la competencia punitiva del Estado no tendría límites y el proceso penal quedaría desvirtuado en sus fines puesto que el mismo se convertiría en pena, lesionando indirectamente el artículo 18 de la CN que demanda un juicio previo para la imposición de una pena. En sentido contrario, de la tutela judicial efectiva no parece emanar un derecho a la verdad de las víctimas con una extensión tal que desvirtúe la averiguación de un hecho con apariencia de delito bajo las reglas de la contradicción probatoria.
Respecto de la habilitación de una nueva instancia para la búsqueda de la verdad, sostuvo que esa alternativa fue barajada en precedentes cuyas circunstancias difieren sustancialmente del presente. Ello se debe a que se trataron de casos sobre delitos de lesa humanidad, o que en el caso de delitos comunes, como Funes de la CSJN, el hallazgo del cadáver cumplió una función obvia a fin de alcanzar el objetivo señalado por el retardo que significó la realización de las pesquisas, pudiendo configurarse un entorpecimiento probatorio que está lejos de acreditarse o siquiera invocarse en este caso.
También advierte que de la normativa de la CADH o de la Convención de los Derechos del Niño hay una ausencia absoluta de algún tipo de referencia al instituto de la prescripción, o bien al carácter imprescriptible de determinados delitos. Asimismo, cabe destacar que esa ausencia de una ley previa tampoco podría ser suplida acudiendo a la interpretación que del artículo 3 y 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que una presunta reglamentación retrospectiva de las mismas tornaría inútil la política criminal legislada de forma clara y concisa por el legislador, por fuera de las ya citadas garantías penales que no necesitan de mayor interpretación.
Una releída del instituto de la prescripción bajo estos parámetros supondría un proceder arbitrario del Estado, que aún bien intencionado hacia la búsqueda de la verdad, supondría un actuar estatal modificatorio llevado a cabo en abierta contradicción con la garantía de legalidad y, más específicamente, con el principio de seguridad jurídica que de allí se deriva. Tampoco habría forma de compatibilizar esta opción con la no revocación de la sentencia de instancias inferiores porque resultaría contradictorio y gravoso confirmar la prescripción de la acción y al mismo tiempo habilitar la instancia a la verdad con la posibilidad de reimputar y aplicar sanciones penales.
Decidió declarar inadmisibles los recursos de casación del MPF y de la querella, confirmar la resolución impugnada que confirmó la prescripción y no habilitar la instancia para la búsqueda de la verdad. Bajo esta postura la opción por la habilitación de verdad sería una forma de disfrazar una vulneración manifiesta de las garantías de legalidad del imputado.
En el tercer voto, el juez Huarte Petite adhiere a todos los considerandos del juez Magarios del segundo voto, con excepción de su interpretación de que la declaración de prescripción de la acción y la habilitación de una nueva instancia procesal para la búsqueda de la verdad resultaría contradictoria. Así, toma del juez Jantus la existencia de un derecho a la verdad por parte de las víctimas, como un desprendimiento de la consideración del interés superior del niño así entendido por el Comité de los Derechos de los Niños.
Pero al mismo tiempo, tampoco concede la habilitación de una nueva instancia para la búsqueda de la verdad con el mismo alcance que el juez Jantus del primer voto, porque justamente ha considerado que no se ha configurado una grave afectación de derechos humanos y el instituto de la prescripción rige en toda su extensión. Por ello, su postura podría llamarse intermedia: la instancia en búsqueda de la verdad se habilitaría sin la posibilidad de reimputar ni de continuar con la persecución penal a Funicelli. Incluso podría habilitarse sin la posibilidad de aplicar sanciones penales. El instituto de la prescripción no es releído, si no inaplicado.
Decidió declarar inadmisibles los recursos de casación del MPF y de la querella, confirmar la resolución impugnada que confirmó la prescripción y habilitar la instancia para la búsqueda de la verdad.
Reflexión final
Podrá apreciarse que se ha configurado una primera mayoría entre el juez del segundo voto, Magarios, y el juez del tercero voto, Huarte Petite, respecto de que la acción penal efectivamente ha prescripto, que el principio de legalidad tiene pleno alcance y que no hay grave afectación de los derechos humanos en el caso concreto. Lo mismo sucede respecto de la pertinencia de los casos de la Corte IDH traídos como análogos al debate. Ambos coinciden en rechazar los recursos de casación del MPF y la querella y confirmar la sentencia impugnada que confirmó la prescripción. En disidencia, el ya citado juez del primer voto, Jantus, a cuya síntesis de voto remito.
En segundo lugar, podrá apreciarse que el primer y tercer voto, Jantus y Huarte Petite, han configurado una segunda mayoría respecto de la habilitación de instancia procesal para la producción de prueba en búsqueda de la verdad. Sin embargo, el primero la ha habilitado con la posibilidad de reimputar e imponer sanción penal por considerar que la acción penal no ha prescripto (juez del primer voto, Jantus), mientras que el segundo la ha habilitado sin la posibilidad de reimputar e imponer sanción penal porque la acción penal ha prescripto definitivamente (juez del tercer voto, Huarte Petite).
Por esta significativa diferencia de alcances, hay nuevamente una falsa mayoría, puesto que el juez Magarios considera que no se puede habilitar instancia con una acción prescripta, mientras que el juez Huarte Petite hace un gran esfuerzo para escindir la habilitación de instancias del resto de los argumentos del juez Magarios, para volcarla en sus argumentos de conformidad con el juez Jantus. En disidencia, el juez del segundo voto, Magarios, consideró que no hay forma de compatibilizar esta habilitación de una nueva instancia para la verdad con la declaración de prescripción de la acción y es el motivo por el cual se opone frontalmente a lo resuelto por el juez del primer voto, Jantus.
Como observación personal, no resulta claro desde ninguna óptica el alcance, el significado, los actos procesales y persecutorios que trae consigo esta nueva habilitación de instancia. No queda claro si el fiscal puede imputar o no, si puede aplicar sanciones penales o no, y aún en caso de que no pudiese re imputar y el instituto de la prescripción no fuese comprometido, cabe cuestionar la utilidad de un proceso penal que -incluso con prueba nueva- operaría sobre un hecho claramente prescripto para cualquier sospechoso, puesto que ya han transcurrido más de 27 años del hecho.
También hay una manifiesta incongruencia entre lo resuelto por el Tribunal y lo pedido por las partes, ya que los agravios del MPF y la querella pretendían la aplicación retroactiva de las últimas reformas al art. 62 y 67 del CP para continuar la persecución tal como lo decidió congruentemente el juez Jantus en su primer voto, mientras que el juez Huarte Petite del tercer voto fusionó argumentos de ambos votos y decidió continuar o no (no logra comprenderse su alcance) con la persecución pero bajo la habilitación de instancias para la verdad. Al mismo tiempo, no hay ningún pronunciamiento sobre el presunto derecho a la verdad de las presuntas víctimas, ni cuál sería el proceso para reparar el daño causado a las mismas.
Ante estos casos, nunca puede otorgársele al órgano acusador tan vagos parámetros que, disfrazadamente, implican un estado de sospecha por un derecho de dudosa existencia y que no compete a la verosimilitud formal dentro de un proceso penal. La responsabilidad internacional, de así proceder, se generaría por un proceder del Estado contra legem que vulneraría manifiestamente las garantías del imputado y los principios que informan el derecho penal.
