Coimputados y abreviados: el dilema eterno

En qué carácter debe declarar en juicio quien haya sido condenado previamente por un procedimiento abreviado 

El gran Federico Gayos me compartió un fallo reciente de la CSJStaFe donde se trató un tema muy controvertido y complejo en derecho procesal penal: si el condenado por un procedimiento abreviado en una causa compartida con otros coimputados puede ser ofrecido por las partes para declarar en el eventual juicio oral seguido contra quienes no cerraron acuerdo alguno, y si esa declaración la efectúa en carácter de testigo o imputado. El nombre del fallo se denomina “Prediger, Leonardo Juan y otros s/ recurso de inconstitucionalidad” resuelto en fecha 30 de abril de 2020. 

El asunto toca muchos puntos, por lo que antes de comenzar por el fondo del fallo trataremos dos cuestiones preliminares: 

i) El ofrecimiento probatorio de la declaración del condenado por abreviado en un juicio oral no sería factible sin la posibilidad de individualizar, economizar y escindir el acuerdo abreviado de otros coimputados, tal como se recepta en el art. 346 del CPP de Santa Fe. Efectivamente, el CPP santafesino -a diferencia del código provincial anterior o el actual CPP federal- no obliga a que el concurso de imputados se ponga de acuerdo para abreviar o para ir a juicio, sino que permite que cada uno pueda negociar separadamente su condena prescindiendo de la decisión de los demás de ir a juicio o no. 

Y esta posibilidad de escisión no es menor, porque es respetuosa de la posición individual defensista más beneficiosa de cada imputado, evita la extorsión de los demás a tomar una decisión por abreviar o por ir a juicio que podría resultar arbitraria, e incentiva a descomprimir el hecho penal en la etapa intermedia antes que en un injustificado juicio oral con riesgos de penas más altas. 

ii) El tema también resulta atravesado por otra solución local, que esta vez es jurisprudencial: el famoso fallo “Mariaux”. No es mi propósito ahondar en este fallo que también tiene lo suyo, pero podemos señalar que por su decisorio: a) el audio y video de la declaración del imputado durante el proceso puede ser ofrecida como prueba material a través del operador de sala para reproducirla autónomamente en el juicio; b) y si no es ofrecida y el imputado decide declarar en juicio sin aceptar preguntas (como ocurre en casi todos los casos), dicho audio y video valdrá como declaración previa, exhibiéndola para evidenciar contradicción ante la valoración conglobada del juez. 

Separadamente, podríamos discutir si la CSJStaFe puede adoptar una resolución “constructivista y ordenatoria” para los demás tribunales como lo hizo en “Mariaux”. Recordemos que no hubo declaración de inconstitucionalidad alguna y nuestro modelo de justicia constitucional ha sido estructurado para ejercer un control difuso.

El fallo “Prediger”

Con esto en mente, ahora sí pasemos al fallo “Prediger”. Como surge de los hechos del caso, Prediger fue condenado por procedimiento abreviado a la pena de tres años de prisión efectiva como partícipe secundario de los delitos de robo calificado en fecha 1 de febrero de 2016. En la continuación del proceso contra dos coimputados, el fiscal ofreció como prueba material para el juicio oral el audio y video de la declaración de Prediger, que rechazado en tal carácter en primera y segunda instancia motivó el recurso ante la CSJStaFe.

Como suele ocurrir con los recursos extraordinarios provinciales que versan sobre materias penales, su tratamiento estuvo a cargo del juez Erbetta y sus argumentos al respecto fueron concisos. El tratamiento de los agravios fiscales fueron dos: la admisibilidad del medio probatorio, y, de ser admisible, su carácter en juicio.

Primero, el condenado por un procedimiento abreviado en una causa compartida con otros coimputados, ¿puede ser ofrecido por las partes para declarar en el eventual juicio oral? La respuesta es sí, “en virtud de que no está prohibida expresamente por la ley procesal y del principio de libertad probatoria”. Recordemos que por el art. 159 del CPPStaFe “[t]odos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso podrán ser acreditados por cualquier medio de prueba”, por lo que el reforzamiento de esta libertad es positiva para la fiscalía o la defensa según beneficie su teoría del caso. 

Segundo, si el ofrecimiento es procedente, ¿bajo qué carácter declara el condenado por un procedimiento abreviado? ¿Cómo testigo o cómo imputado? Para sorpresa de algunos, no declarará ni como testigo ni como imputado. En esencia, el fallo demuestra que la situación del condenado por abreviado presenta ribetes propios que no permiten ubicarlo en una categoría o en otra. 

- Como imputado: no puede ser considerado imputado porque ya no se soporta la persecución penal. Quien firmó el abreviado y no recurrió la sentencia “está condenado por sentencia firme pasado en autoridad de cosa juzgada”. Y si dejo de ser imputado y pasó a ser un condenado, ya no corresponde darle el tratamiento de “Mariaux”. 

- Como testigo: no puede ser considerado testigo tradicional. La CSJStaFe sostiene que si ya se declaró su responsabilidad penal por los hechos que ahora se juzgan, entonces no es una persona ajena a la relación procesal debatida y, por ende, no entra en el concepto tradicional de testigo. Este último, sostienen, percibe el hecho desde fuera por medio de sus sentidos. 

Por supuesto la pregunta entonces será: si no es imputado y tampoco es un testigo tradicional, ¿bajo qué carácter declara en juicio? Bajo el carácter de un “testigo híbrido”, según las palabras de la corte provincial, que por su especial situación de haber sido condenado por el mismo hecho al que se somete a otra persona a proceso penal, no tiene la obligación de declarar bajo juramento y, por ende, “la imposibilidad de que incurra –eventualmente- en el delito de falso testimonio”. 

Ahora bien, que no se le tome juramento no quiere decir que no pueda ser contra examinado. El razonamiento parecería indicarnos que la determinación del carácter de testigo híbrido no sólo estará dada por la participación que tuvo el condenado en el hecho, sino además por las garantías del imputado comprometidas en el juicio oral. Por lo tanto, la opción más garantizadora para el imputado es que se le permita el contra examen del condenado para controlar la información como lo exige el derecho de defensa efectiva. 

Con esto dicho, en el fallo hay una notoria orfandad argumentativa para justificar porque del hecho de que el condenado por abreviado haya participado en el mismo hecho que el juzgado en juicio se desprende que no deba ser sometido a juramento. Al respecto podríamos destacar una postura a favor y otra en contra: 

A favor a que no sea sometido a juramento: 

- En la práctica, los fiscales le exigirían como condición a aquellos coimputados que quiera cerrar el abreviado que se detalle con nombre y apellido la participación de los demás coimputados en el hecho. De esa forma, ganaría un gran poder en la negociación porque seduciría con abreviados de baja pena a coimputados delatores y castigaría con altísimas penas a aquellos coimputados que vayan directamente a juicio. 

- Aun cuando haya sido condenado tras aceptar libremente un acuerdo de hechos y pena, rige la garantía de prohibición de incriminación coaccionada porque se trata de su propia causa y quizá buscó cerrarlo por la eventual presión de la prisionización preventiva o los resultados del juicio (entre otros motivos). En definitiva, es un hecho que puede ser usado en su contra y por ende amparado en el art. 18 de la CN. 

En contra a que no sea sometido a juramento: 

- Sin el juramento, la declaración del condenado tiene escaso o nulo valor probatorio. De hecho el propio fallo parece atajarse a esta cuestión, argumentando que “la declaración quede exenta del deber de prestar juramento será un elemento a tomar en cuenta a la hora de determinar su entidad convictiva, oportunidad en la que se deberá ponderar que se trata de una persona que puede eventualmente tener algún tipo de interés en el modo en que se resuelva la causa”.

- Como lo califica el fallo, el condenado por abreviado parecería ser más un “testigo híbrido” que “imputado híbrido”. Su causa ya cerró (goza de cosa juzgada material), por lo que su garantía constitucional se limita a la de guardar silencio y que no sea presumido en su contra. Como actor principal del hecho, una vez que ha optado libremente por declarar puede ser considerado tan testigo como la víctima. 

Un último punto de discusión que puede surgir del fallo es que ocurre con quien resulta condenado por el abreviado en carácter de partícipe, y luego el autor es absuelto en juicio oral. Recordemos que en materia de abreviados, por los arts. 339 inc. 2 y 343 del CPPStaFe rige el “sentence bargaining” y las partes sólo negocian la pena y su modalidad (más allá de que en el día a día esta limitación se ha flexibilizado sustancialmente). 

Esto cabe señalarlo porque el fallo comentado repite muchas veces que el condenado por abreviado fue declarado responsable “por los mismos hechos que ahora se juzgan [en el juicio oral]”. Esta afirmación no supone poco, porque implica sostener la indivisibilidad de la acusación fiscal en cuanto los hechos achacados a los coimputados y achica el margen de escisión de las causas entre quienes abrevien y quienes continúen a juicio, ya que ahora, según la corte santafesina, los primeros pueden ser citados como testigos en el juicio de los segundos. 

Un hecho como el descripto debería resolverse de acuerdo a la accesoriedad de la participación penal y a la comunicación de las circunstancias en el concurso de personas conforme a los arts. 47 y 48 del CP. Así también conforme al alcance que corresponda darle a la cosa juzgada material y los obstáculos que puedan removerla en beneficio del condenado, como se prevé en el art. 409 inc. a) del CPPStaFe para la procedencia del recurso de revisión. 

En definitiva, hay mucho por argumentar en esta materia. Sus aristas parecen infinitas, pero es digno celebrar una resolución esclarecedora del máximo tribunal santafesino.

Las cárceles serán insalubres y sucias, para castigo y no para seguridad de los reos: como la situación penitenciaria actual está traicionando nuestra historia

Introducción

En Derecho Constitucional, se nos suele enseñar que en muchos casos son los hechos los que generan el derecho. Esa enseñanza comparte con el presente comentario una suerte común porque, como se evidenciará, la brecha que existe entre la letra formal del artículo 18 última parte de la Constitución Nacional y la realidad penitenciaria de todos los días es tan grande y aberrante, que los derechos y fines originalmente plasmados con espíritu noble, humanitario e histórico, están siendo anulados por tal cruenta situación.

No hay en este escrito una exposición de argumentos políticos sobre porque se ha ignorado esta obvia desvinculación. Esos argumentos existen y han sido desarrollados extensamente por prestigiosos penalistas, sociólogos, entre otros. Lo que sí pretendo es describir sintéticamente una corriente normativa cuya formalización original hace 150 años atrás, hoy se encuentra con una realidad que a todas luces quiso, quiere y querrá evitar.

El video completo puede encontrarse en el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=1hgSsGHMLFM&t=215s La Corte rindió homenaje a los ministros Fayt y Petracchi por sus 30 años en el Máximo Tribunal. CIJ, martes 17 de diciembre de 2013

La realidad carcelaria del siglo XIX

Cuando tomamos por primera vez una Constitución y empezamos a leer su articulado, de a momentos sentimos un completo divorcio con la realidad. Fernando Lasalle sostenía que “de nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder” (1). Una norma positiva es, después de todo, fruto de lo que su creador observa, y el grado de participación de sus destinatarios en los efectos de esa norma -reglamentación, sanción, prevención- es lo que determinará su eficacia o su disociación entre los hechos y el derecho.

En el siglo XIX, los convencionales constituyentes  argentinos observaron que la realidad punitiva de su tiempo estaba dada por un sistema carcelario cuyo propósito era “embargar la libertad” mientras duraba el proceso penal, para asegurar luego la aplicación de un castigo corporal como lo eran las mutilaciones, los azotes, el trabajo forzado en el encierro e incluso la pena de muerte. Como lo afirma Ana Clara Piechestein, “el encarcelamiento era una práctica muy extendida que podía implicar un amplio abanico de potestad punitivas a las cuales las personas podían ser sometidas” (2).

Para 1853, los convencionales argentinos “conocían la doble función de la cárcel como lugar de detención y de guarda de los presos hasta su juzgamiento, y como lugar en el que se hacía efectiva la pérdida de libertad impuesta por el Estado en calidad de sanción” (3). La pena privativa de la libertad no era necesariamente una pena de cárcel, pues el encierro no estaba, salvo excepción, dentro del catálogo de penas. La cárcel era, casi siempre, un paso necesario para el sentido propiamente dicho de pena: como castigo consistente en el sufrimiento físico tras la condena.

La corriente humanizante y el cambio de paradigma

En el mismo siglo, una concepción pre-iluminista y liberal se abría paso entre los reformadores, con espíritus de humanización del castigo gestados en la Revolución Francesa, que a su vez receptaba las concepciones penales desarrolladas por el iluminismo. Ya en la Asamblea del año XIII se abolían los tormentos y azotes para obtener la confesión en el marco de un sistema inquisitorial y en 1834 países limítrofes, como Brasil, comenzaban a establecer las primeras prisiones correccionales (4).

Esta nueva corriente inspiró a los convencionales de 1853, quiénes finalmente receptaron un cambio de paradigma desplazando parcialmente el espíritu del sistema “carcelario” en ese entonces vigente, por lo que hasta hoy conocemos como sistema “penitenciario”. Por el artículo 18 de la Constitución Nacional, “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”. 

Como lo sostiene Montiel, “la prescripción de las cárceles “sean sanas y limpias” provendría de una filiación iluminista”. Ello así pues las cárceles de ese entonces deslumbraban por su lejanía ante tales exigencias, a punto tal que los presos eran alojados en alcaldías sin ningún tipo de mantenimiento, incluso en lugares abandonados o de propiedad privada, de los cuales escapaban constantemente y contraían dolencias y enfermedades (5).

Una discusión mucho mayor fue la que motivó la frase “para seguridad y no para castigo”. Desde una mirada retrospectiva, podemos encontrar el sentido etimológico de dicha expresión en el Derecho Romano, pues Ulpiano sostenía que “la cárcel debe ser tenida para custodiar a los hombres, no para castigarlos” (6). Es decir, las cárceles serán institutos penales por la custodia de los hombres albergados en ella, más no por la aflicción que los mismos sufrían.

Mientras que en el sistema carcelario la cárcel era un lugar de paso hacia una pena de castigo que se cumplía o no dentro de ella, para el sistema penitenciario la cárcel era un lugar donde las penas siempre se cumplían de modo seguro e humanizante, sin perder de vista ciertos fines altruistas (las cárceles ya no debían ser edificios sucios e insalubres). En el primero las penas de trabajo eran más infamantes que en el segundo, porque de cargar grilletes y cadenas, se pasó a la abolición del tormento de cargar objetos pesados. El cambio en materia de política criminal fue notorio.

El legado de Juan José O´Connor

Décadas después, el mandato carcelario del artículo 18 de la Constitución Nacional encontró su legítimo sucesor en la figura de Juan José O´Connor, a quién muchos conocen como el alma del sistema penitenciario argentino. Juez de Menores y primer Director Generales de Institutos Penales de 1933 a 1937, O´Connor fue el artífice de la ley 11.833 de Organización Carcelaria y Régimen de la Pena. La citada ley significó una “bisagra para la historia del castigo”, como bien recuerda Jorge Alberto Núñez (7).

Sin desconocer los límites del texto constitucional antes citado, la ley 11.833 implementó un régimen de libertad progresivo para combatir el delito bajo el lema de la “seguridad social”. Influenciado por las ideas de la criminología positiva y la racionalización legal, sostuvo que el sistema carcelario debía procurar al recluso un trabajo, educación e higiene a través de la centralización carcelaria, la unificación de las penas y las mejoras de las prisiones en la sucesión de los gobiernos.

Incluso al momento de tratar la ley respectiva en el Congreso, Vicente Solano Lima (diputado de Buenos Aires citado por Jorge Alberto Nuñez) sostuvo: “es indudable que el estado de la cultura general del país, la necesidad de aplicar estrictamente el artículo 18 de la Constitución Nacional y la de dictar las leyes complementarias del código penal, reclaman insistentemente la sanción de este proyecto” (8).

Sería ingenuo de mi parte desconocer que, a los márgenes de un avance normativo que pretendía suavizar las consecuencias más negativas del castigo, no existieran en la otra orilla leyes flagrantemente violatorias del mandato constitucional. La pena de desarraigo hacia el penal de Usuahia, por ejemplo, o la responsabilidad penal por la peligrosidad criminal del autor, también eran consecuencias del sistema penal hasta entonces vigente.

Pero el punto de este comentario es otro. El punto no es que las cárceles fueron sanas y limpias desde el momento en que comenzó a regir la Constitución Nacional de 1853. El punto es que no lo hayan sido a medida que el mandato de la última parte del artículo 18 se proyectaba históricamente sobre normas que lo expandían y pretendían cambiar la realidad criminalizante. No es no se haya avanzado nada o se haya avanzado del todo, es que no se ha avanzado lo suficiente en estas idas y venidas de hechos que no dignifican el derecho.

Que está pasando hoy

Hoy la ley 11.833 ya no existe, pues contamos con la ley 24660. Esta última ley vigente en la actualidad procura en su primer artículo “la reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto”.

También encontramos un capítulo referido a la higiene, cuyo primer artículo establece que “El régimen penitenciario deberá asegurar y promover el bienestar psicofísico de los internos. Para ello se implementarán medidas de prevención, recuperación y rehabilitación de la salud y se atenderán especialmente las condiciones ambientales e higiénicas de los establecimientos.” Y en secciones de la normativa, encontramos una pléyade de artículos que aluden a la seguridad entre internos y entre internos y terceros.

A su vez tenemos las Reglas de Brasilia y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, tomadas por la ley 24.660. Y por si esto fuera poco, tras la reforma constitucional de 1994, el artículo 5.6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos consagró expresamente como fin de la pena “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Para una mayor profundización del avance normativo sobre el sistema penitenciario y el régimen de progresividad en la ejecución de la pena, remito al excelente trabajo de Ana Clara Piechestein (9).

Con esta normativa vigente y sus contra reformas, debemos contemplar el grado elevadísimo de emergencia que revisten ciertos institutos de encierro, incluso por fuera del ámbito formalmente penitenciario. Es una cruda y bajísima separación, pues lo que parecía ser una consolidada historia constitucional con más de 150 años bajo el mandato de acabar con los flagelos del sistema carcelario argentino, ahora persisten de modo agravado, soportando ambivalentes embestidas políticas, jurídicas y sociales.

Quiero mencionar sólo dos ejemplos jurisprudenciales, cuyas partes han hecho eco de tal situación. Uno es el fallo Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus en el año 2005 (10). El otro es un reciente fallo de la Cámara del Crimen. La Cámara concluyó que la cantidad de presos creció un 35 por ciento y que lo más sincero “sería hoy afirmar tras relevar tanta falencia que las cárceles no son aptas para la condición humana” (11).

A renglón seguido, la Cámara señaló que el estado es sencillamente inconcebible, pues se evidencia un aumento del 35% en la cantidad de presos en los últimos 3 años, la falta de espacios recreativos, de baños, de visitas y de traslados. Basta con mirar algunas cifras arrojadas por el Sistema Nacional de Estadística sobre Ejecución de la Pena (SNEEP) que ha sido implementado desde el año 2002 y abarca a la población privada de la libertad por una imputación penal (12).

Este último gráfico pertenece al estudio realizado por Hernán Olaeta y Juan José Canavessi en "Un breve repaso a la historia de las estadísticas penitenciarias en Argentina". La tasa de encarcelamiento en porcentaje a la población nunca fue tan alta como hoy.

Conclusión

Como sostiene María Angélica Gelli, el problema carcelario en la República Argentina es grave. Y si esto es cierto sólo en forma parcial, la sociedad deberá tomar conciencia acerca de la contradictoria política criminal que desemboca en una realidad cada día más distanciada de lo que la Constitución Nacional, en su artículo 18, última parte, demanda (13).

Los Tratados de Derechos Humanos han reforzado esta obligación de los Estados de cumplir con el citado objetivo. En gran parte, aún con las contrareformas existentes, la legislación penitenciaria y de ejecución de la pena también lo ha efectuado. Pero son los hechos los que han vedado el apotegma de verdadera sustancia. Hasta tanto ello no ocurra, estaremos condenados a repetir nuestra historia y pendular hacia el origen sobre el que tanto hemos elaborado.

Biografía y notas al pie

1- Ferdinand Lassalle, “¿Qué es una Constitución?” Primera edición cibernética, septiembre del 2005. III. El Arte y la Sabiduría Constitucionales, pág. 2.

2- Ana Clara Piechestein, “El mandato constitucional de cárceles sanas y limpias. Pasado y presente de una prescripción incumplida”. Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina : jurisprudencia y doctrina : una mirada igualitaria" de Gargarella y Guidi, La ley 2016, T.II

3-  Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada: 4ta edición ampliada y actualizada. 4ta edición 2da reimpresión”. Buenos Aires: La Ley. 2009. Tomo I. Pág. 313.

4- Op. cit. 2- pág. 3.

5- Citado por Ana clara Piechestein, MONTIEL (2014:515), pág. 6.

6- Citado por Abelardo Levaggi, “Análisis Histórico de la cláusula sobre cárceles de la Constitución”. La Ley. Suplemente Universidad del Salvador. Facultad de Ciencias Jurídicas. Año IV N°4, ISSN 0024-1636. Bs. As. Martes 8 de Octubre de 2002.

7- Jorge Alberto Núñez, “JUAN JOSÉ O’CONNOR (1890-1942): ALMA, MENTE Y NERVIO DEL SISTEMA PENITENCIARIO ARGENTINO“. Revista de Historia del Derecho N° 56, julio-diciembre 2018 - ISSN: 1853-1784 Versión on-line Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho - Buenos Aires (Argentina)”. Sección Investigaciones, pág. 93.

8- Op. cit. 7- pág. 96

9- Op. cit. 2-

10- Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, Sentencia 3 de Mayo de 2005. CSJN, Capital Federal, Ciudada autónoma de BS. AS. Id SAIJ: FA05000319

11- Existe una buena síntesis del fallo en los dos siguientes links: https://www.clarin.com/policiales/colapso-carcelario-preso-metro-cuadrado-banos-100-personas_0_vkO-575Fs.html e https://www.infobae.com/politica/2019/03/12/lapidario-fallo-judicial-sobre-las-carceles-federales-no-son-aptas-para-la-condicion-humana/

12- SNEEP 2016, Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP). Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal. Subsecretaría de Política Criminal, Secretaría de Jusiticia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación.

13- Op. cit. 3-