¿Por qué no se despenaliza y legaliza el aborto?

Ya en 1996 René Favaloro advertía la profunda desigualdad entre mujeres ricas, que podían practicarse un aborto seguro dentro de clínicas privadas, y mujeres pobres, relegadas al mundo de la clandestinidad. 

Esta observación iluminaba una realidad que muchos pretendían y pretenden oscurecer: el aborto constituye una situación de emergencia pública ante la cual, de una manera u otra, se debe actuar. Después de todo, legislar sobre una base exclusivamente ideal y negatoria de los hechos significaría privar al Derecho de esa necesaria dosis de posibilidad real.

¿Cómo se explica entonces, tras décadas de reclamos, que no exista una normativa apta para las circunstancias? ¿Por qué no se ha regulado eficazmente una problemática que arroja cifras desgarradoras? En mi humilde opinión, la discusión sobre el aborto merece una crítica de contenido y de movimiento, indispensable para seducir a aquel sector de la sociedad que -con opiniones respetables- se opone a transparentar la materia.

En un grado más próximo, el contenido está compuesto por un criterio descriptivo, otro concientizador y, por último, un criterio ético-moral. El primer criterio procura revelar datos de la realidad: según la OMS se practican 50 millones de abortos por año, de los cuales 30 corresponden a países en subdesarrollo. El segundo criterio informa a la población de cara al futuro, sintetizando su programa en la conocida frase “educación sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar y aborto legal para no morir”. 

El tercer criterio, sin embargo, es el más importante. De las marchas por el aborto, parecería que el mensaje ético-moral es proteger la autonomía del propio cuerpo de la mujer, pero sin indagar su por qué y sus consecuencias. Parafraseando a Bimbo Godoy, nada de morales o posturas éticas: el problema importante es la emergencia de salud pública. 

Con todo, esta mirada mayoritaria sobre el tercer criterio deja de lado la importantísima discusión en torno a la personalidad del no nacido y su derecho a la vida, asunto que no puede soslayarse si se desea una adecuada comprensión de la materia. Opino, por ende, que el debate sobre el aborto es en última instancia, un debate profundamente ético. Abortar no es un acto moralmente inocuo, y sólo reflexionando sobre lo que se debería hacer se logrará promover una ley a la altura de las circunstancias.

Una mirada esclarecedora ha sido expuesta por Laurence H. Tribe, quien define el debate ético como un “choque de absolutos”. Es decir, de un lado, la creencia de la autonomía absoluta de la mujer sobre su cuerpo, siendo el aborto aproblemático, y del otro, el derecho absoluto a la vida del no nacido y, en consecuencia, la visión del aborto como asesinato de un ser humano inocente. Éste choque puede sortearse adoptando una posición de diálogo, que nos obligue a entender las posiciones contrarias. 

Frente a quienes sostienen el derecho a la vida de manera absoluta, puede argumentarse la no personalidad actual del embrión (viabilidad potencial, capacidad de consciencia y sentir), la relativización del derecho a la vida (en ningún régimen de la historia se equiparó la pena del homicidio a la pena por aborto, ni la iglesia celebra exequias de fetos prematuros) y los supuestos de legalización del aborto (en caso de violación o riesgo de vida para la mujer).

La valoración contraria, evidencia que el derecho a una autonomía total sobre el propio cuerpo resulta éticamente irrazonable: los abortos del tercer trimestre de embarazo no son equivalentes a los más tempranos, implicaría no tener cuidado sobre la salud del futuro niño, y el aborto podría tener fines o motivos triviales.

Como afirma Alfonso Ruiz Miguel, “En los dos casos, lo inaceptable está en su respectivo carácter absoluto… El valor de la vida humana potencial, que es de lo que aquí se trata, es variable, sin embargo, según el grado de proximidad a la personalidad”. Hay, por ende, una brecha difusa entre la libertad de concepción de la mujer y la prohibición de infanticidio.

Por lo demás, siempre debemos recordar que las personas son fines en sí mismas. Suponer que la mujer se ve obligada a llevar a cabo un embarazo por el sólo hecho de padecerlo, resulta éticamente intolerable.

Con respecto a la crítica de movimiento, considero que los principales colectivos sociales a favor del aborto se han abocado a imponer opiniones por el puro acontecer de la realidad. Pero, como he intentado dejar en claro, la existencia de prácticas abortivas no es el único criterio en la discusión, sino que el foco del debate debe ser profundamente ético. Esta mirada permitiría cambiar la discursiva de emergencia, por una de diálogo e intercambio de argumentos.

Aún más, utilizar exclusivamente el criterio descriptivo nos coloca frente a problemas de interpretación dispar: quienes creen que la legalización sólo provocará un aumento del número de abortos, frente a quienes desean permitirlo en condiciones seguras, públicas y gratuitas como una opción personal y concreta de la mujer. 

También surge un problema de enfoque, pues cabe preguntarse cuál es el punto de partida para legislar la cuestión. Si bien es cierto que el aborto ha sido legalizado de hecho -por el concepto de salud mental de la OMS y la defectuosa implementación del protocolo FAL- siempre debemos partir de la regla general: la prohibición penal en el artículo 85 y 86 del Código penal.

Además, debemos advertir que el artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación establecen que la vida de las personas comienza desde el momento de la concepción. No guste o no nos guste, la sanción de una ley que legalice y despenalice el aborto implicaría entender tales artículos desde la teoría de la formación del sistema nervioso central.

Se apreciará entonces que la despenalización y legalización del aborto es una empresa compleja, ciertamente álgida, que nos interpela a un intercambio genuino de visiones sobre lo deseable e indeseable, y no a un choque de cabezas frente a una realidad que requiere urgente tratamiento. Así, sólo una mirada crítica sobre su contenido y enfoque logrará reunir suficiente capital social para hilar tal fina situación.

Lo inexplicable de Zaffaroni

Ayer Zaffaroni publicó una nota bastante didáctica en Página 12. Con argumentos sólidos, constitucionales y penales, denunció el uso político que el nuevo gobierno le da a la prisión preventiva y a la figura penal de la asociación ilícita a los fines de obtener rédito público y debilitar el Estado de Derecho. 

Ahora bien, si Zaffaroni es la persona que he leído y de la cual tanto se ha hablado como especialista del derecho penal, no deja de sorprender sus profundas incongruencias. Todos podemos estar de acuerdo en que el abuso de la prisión preventiva sin pruebas es ilegal, pero lo que él mismo cuestiona, luego lo sostuvo en sus votos para justificar el encarcelamiento cautelar de imputados por lesa humanidad (leer su voto en la causa “Vigo”). 

Aún más, fue la Corte actual integrada por Rosatti y Rosenkrants – Corte que, según Zaffaroni, responde a las órdenes de un gobierno dictatorial - la que finalmente equilibró la balanza y puso un freno a los abusos de prisiones preventivas en las causas de lesa humanidad. A modo de ejemplo, en el fallo “Alespeiti” Rosatti se preguntó “cómo se conforma "el riesgo de fuga" de una persona de 85 años de edad, que conserva un treinta por ciento de visión en uno de sus ojos, sufre de una hipoacusia que compromete su desempeño social auditivo, es portador de patologías crónicas -cardíacas, entre ellas- evolutivas, irreversibles y susceptibles de complicación, presenta trastorno senil con deterioro funcional, limitada capacidad de locomoción, requiere controles médicos periódicos, medidas higiénico-dietéticas acordes e interconsultas con siete especialistas médicos distintos”.

Por lo tanto, si hemos de combatir el punitivismo selectivo mediante la estricta aplicación del principio de legalidad y los requisitos procesales objetivos, entonces este nuevo Gobierno, el anterior y Zaffaroni, deben entender que el Estado de Derecho es para todas las personas, y no sólo para los amigos, como la persona aquí citada tanto inculpa.

Y si queremos el postre, Zaffaroni también sostuvo que abandonó la Corte Suprema a los 75 años porque "estaba muy cansado de perder seis a uno”, pero votó con la mayoría en el 92,55 por ciento de los casos: http://www.saberderecho.com/2014/05/corte-suprema-quien-vota-con-quien.html

La paridad que atenta contra la igualdad

http://www.parlamentario.com/noticia-105912.html
 

Vergonzosa Ley de Paridad de Género que afecta la idoneidad como condición para la admisibilidad de los empleos públicos, tal como lo afirma el artículo 16 de nuestra Constitución.

Si bien es jurídicamente posible y políticamente conveniente reglamentar esta condición, dicha reglamentación debe superar el test de razonabilidad y apuntar a reforzar las exigencias técnicas y morales vinculadas a la idoneidad o ética del cargo (como niveles mínimos de educación formal, no poder acceder a los mismos por condenas de corrupción, etc). Esto es así porque la aptitud de idoneidad depende de la índole del empleo y no deja de ser un concepto amplio, según lo reconocen autores como Ekmedjian y Bidart Campos.

Bajo este prisma, ni el género masculino o el femenino es una condición que auspicie el reforzamiento de aptitudes políticas, culturales, morales y técnicas, ni escapa de crear un privilegio a favor de la mujer que atenta contra el espíritu del principio de igualdad.

Aún más, legislar en base a características personales de género para promover la igualdad de oportunidades y remediar las desigualdades de hecho puede colisionar directamente con el principio de no discriminación basada en el género. De esta forma, una medida discriminatoria como lo es esta ley, sólo estaría justificada si fuese a remover obstáculos a las mujeres y no a generar subrepresentación cuando se cumplen los requisitos de idoneidad presentes.

En un conocido caso que también versó sobre una ley que buscaba beneficiar la igualdad de oportunidades de la mujer (Eckhard Kalanke c/ Freie Hansestadt Bremen), el abogado general sostuvo que una “igualdad numérica formal no es una verdadera igualdad entre hombres y mujeres”. 

Lo que es necesario entonces, es un cambio de modelo y no una lucha de cifras.

¿Qué surge del Caso Fontevecchia?

La jurisdicción internacional es complementaria de los ordenamientos nacionales porque así lo establece el Preámbulo de la CADH en su segundo párrafo. La función que tiene la protección convencional es completar el ámbito interno, confiriendo al Estado la posibilidad de remediar internamente sus conflictos, a punto de tal de agotarlos, antes que la jurisdicción interamericana proceda. Es decir, la intervención de los tribunales nacionales resulta ineludible porque la competencia internacional es subsidiaria y una eventual sentencia condenatoria internacional es de cumplimiento obligatorio y se ejecuta conforme a procedimientos internos.

Al mismo tiempo, hay en los Estados una esfera de reserva soberana delimitada por su propia Constitución. Esta última, señala la jerarquía del sistema jurídico (en el caso de Argentina delimitada por los “principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional” art 27) y cuál es la categoría constitucional de los tratados suscriptos por la Nación, como lo hace el artículo 75 inc. 22 que resolvió parcialmente el artículo 31. Esta potestad constitucional es la más alta, porque toda convergencia decisional entre los respectivos tratados incorporados y sus órganos adjuntos debe ajustarse a la Constitución y a los Tratados que hoy gozan de igual jerarquía.

Es decir, hay un campo de acción e interpretación de los derechos fundamentales librado a las autoridades soberanas del Estado y a los jueces internacionales. Ese campo de interpretación no es ilimitado porque encuentra límites en la base de derecho sobre la cual se sustenta. Piénsese, por ejemplo, en el artículo 2 de la CADH que indica que los Estados deben tomar las medidas necesarias para adaptar el ordenamiento interno con lo prescripto por la Convención sin que, al mismo tiempo, se vulneren los principios constitucionales que le dieron fundación y desarrollo a la jurisdicción internacional.

De esta forma, puede sostenerse que existe un Margen de Apreciación que hoy excede el ámbito nacional pero que tampoco lo olvida. Fundamentalmente, nos encontramos ante una situación que podría convertir a la Corte Interamericana en intérprete supremo de una porción del derecho constitucional argentino y ante una Corte Suprema que, amparada en su soberanía como máximo tribunal nacional, podría acarrear la responsabilidad internacional del Estado en varios casos.

Como bien sostiene Roberto Gargarella, del largo recorrido del caso Fontevecchia surge un “constitucionalismo dialógico” muy incipiente entre la Corte Suprema y la Corte Interamericana. Si bien el caso no fue bien interpretado por los supremos nacionales, en una misma página puede admitirse que los términos de la Corte Interamericana no fueron precisos, poco fundamentados en razones públicas y mostrándose como una verdadera cuarta instancia.

Hasta tanto no contemos con una base normativa acorde a las circunstancias, resultaría más sano pretender articular las fuentes a través del diálogo y dejar de lado el concepto del último intérprete, en aras a afianzar los Derechos Humanos.

El fallo Muiña, ¿es ejemplar o aberrante?

El título suena provocativo porque en los últimos días se ha causado mucho daño. Se estigmatiza, se dogmatiza, se desinforma, se insulta, en fin… se daña. Parece ser que la indignación se ha convertido en un argumento, la explicación pasó a un segundo plano y en la nebulosa donde todos gritan, nadie razona.

El fallo de la Corte es ciertamente impopular y parece denotar una verdadera división de biblioteca, como suele llamársele. Esto es, hay tal grieta entre una postura y otra que la vía de diálogo se ha resquebrajado (por lo menos en su mayoría), el título envía un mensaje peligroso y cada técnica es empezar de cero.

Ahora bien, me pregunto si las razones de este fallo son públicas, o, mejor dicho, si han recibido la publicidad que se merecen. Después de todo, si bogamos por la verdad de las cosas, estos motivos deben llegar a la comunidad, siendo esto poco suficiente, pues deben llegar sin camuflaje, o con la menor subjetividad posible, sin apartarse de los motivos personales que llevaron a la decisión original, por supuesto.

El primer eje de la cuestión versa sobre si, por cometer un delito de lesa humanidad, me veo alcanzado por el principio de ley penal más benigna, con base en el artículo 2 del Código Penal, sustentado legalmente en el artículo 18 de nuestra Constitución, y como principio penal en el artículo 9 de la CADH y 15 Del PIDCP. Creo que Roberto Gargarella tiene la respuesta: “El principio de igualdad ante la ley y el de ley más benigna, por supuesto que se aplican también a los represores, y es preocupante que muchos, tal vez una mayoría de los que he escuchado opinando del fallo, hablen para negarle valor a esos principios, como si los represores fueran sub-humanos.” (el extracto está en una nota de su blog que invito a leer, junto a sus comentarios).

Los votos mayoritarios del fallo sostienen que, aún siendo este delito uno de carácter permanente por continuar hasta tanto no se establezca el destino o paradero de la víctima (que aclárese es una característica que comparte con otros delitos que no son de lesa humanidad, como el secuestro o la violación), la solución del artículo 2 se aplica, inclusive a los de carácter permanente. Citando el fallo: “Dicha característica no inhibe la posibilidad de que durante el transcurso de la acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna…”. Ello así porque el artículo 2 es muy claro al respecto: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo INTERMEDIO, se aplicará SIEMPRE la más benigna.” De mala fe se ha dicho que esta interpretación es exegética, cuando en verdad la letra del artículo es clara y condice con la intención del legislador al momento de sancionarla. Es un artículo con fines liberales, garantistas, humanos, que blinda el principio de legalidad contra aquellos que acusan sin fundamentos la interpretación del mismo y juzgan con ley posterior un hecho anterior.

Si al respecto la comunidad tuviese una valoración social diferente sobre el hecho aberrante o el imputado, tal valoración social debe ser plasmada en una ley por el legislador nacional. A éste la Constitución le confirió la potestad de representar al pueblo. Optar por el camino contrario es reconocer al juez la facultad de legislar y presumir la inconsecuencia del legislador, es decir, tirar por la borda la división de poderes y dar la bienvenida al tan odiado “gobierno de los jueces”.

Asimismo, el fallo no desconoce la aberración de los hechos cometidos, como tan cínicamente se ha pretendido hacer creer (ya Rosatti buscaba atajarse en el reciente fallo Alespeiti, con su paralelismo entre el totalitarismo y el golpe militar de 1976), sino que con justo criterio mantiene su probidad. Aquí juegan los basamentos del Estado de Derecho, donde regla el principio de superioridad ética: el Estado no cede a la barbarie y hace florecer sus bases, ignora dilemas, mantiene su imparcialidad y deja que las pruebas y la imposición de castigo se demuestren públicamente con el estricto cumplimiento del debido proceso. La gravedad del hecho constituye un factor de ponderación al momento de establecer la cuantía de la pena y los jueces aplican las garantías porque están en la Constitución, no para beneficiar a tal o tal, lo cual ha sido dicho hasta el hartazgo.

El segundo eje del caso es más técnico. Sí el art. 2 del CP afirma que en el tiempo INTERMEDIO se aplicará SIEMPRE la ley penal más benigna, en este caso concreto el principio de ley más benigna se traduce en la aplicación del cómputo privilegiado de la ley 24.390, art. 7, donde luego de transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva, se computan dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar efectivamente cumplido. En mi humilde comentario, rescato los siguientes puntos:

• Que el tiempo intermedio debe entenderse entre la fecha de comisión de los hechos y el dictado de la sentencia condenatoria, durante el cual la ley 24.390 estuvo vigente.

• Alegar que el delito es de carácter permanente y por tal de una comisión continua que sólo habilitaría aplicar la última ley al finalizar la acción comitiva, sería una paradoja jurídica a los fines del juzgamiento y persecución. Imaginemos que la acción cesa bajo un período de indultos, o de reducción severa de la pena.

• Que la CSJN ha sostenido en el caso Arce que las leyes procesales penales son de carácter material, y por tanto el proceso penal es un todo inescindible en sus etapas.

• Que el estado de prófugo, de no persecución o no investigación durante la ley benigna vigente por un momento intermedio, sobre quien cometió el delito ante una ley anterior a la intermedia y a la vigente actual, es sólo reversible por el Estado, excedente de la esfera de control del imputado, y admitir la dependencia en el accionar estatal traería consecuencias peligrosas (esperar que una ley más gravosa sea sancionada y a partir de ahí comenzar la investigación).

• El punto anterior no se contradice con el principio de igualdad, pues condenarlo bajo la ley 25.430 cuando la 24.390 estuvo vigente bajo un espacio de tiempo desde la comisión del delito, le permitiría alegar trato igualitario con respecto a aquellos que si cometieron el delito bajo esa ley benigna y ahora están siendo juzgados.

• El voto en el caso Jofré, integrado por Zaffaroni, es digno de remarcarse: “…si bien la comisión del delito se prolonga en el tiempo desde su comienzo y hasta su conclusión, cuando una ley más gravosa entra en vigencia con posterioridad al comienzo pero antes del cese de la acción -tal como sucede en este caso- existe un tramo de la conducta que no se encuentra abarcado por la nueva ley- en el presente”.

Admitiendo que no soy quién para resumir todo un fallo en dos hojas, concluyo que la apretada síntesis anterior esgrime los argumentos principales del voto mayoritario, recordando que la claridad no significa profundidad y que fueron redactados bajo mi mirada (un estudiante de derecho).

He leído que el voto de la minoría alude a un profundo sentido de justicia, por el cual han de ponderarse los principios constitucionales e internacionales del derecho, a los fines de no vulnerar la persecución de los delitos de lesa humanidad. Conforme a mi entendimiento, según esta tesis ciertos principios pasarían a un segundo plano para permitir la condena del imputado conforme a su responsabilidad en los hechos. Tal interpretación va de la mano de la valoración social de la comunidad, que si bien existe (no puede desconocerse), no está plasmada en ninguna ley, nacional, o internacional. Por el contrario, la CADH y el Estatuto de Roma consagran el principio de ley penal más benigna y no estipulan excepción al respecto. La ley 24.390 solo lo hace respecto a algunos tipos previstos en la ley 23737 (estupefacientes, declarada inconstitucional), lo cual arroja más claridad porque que demuestra que el legislador sí tuvo en cuenta esos delitos para limitar la aplicación del dos por uno. Ergo: al no hacerlo respecto a los de lesa humanidad, la ley se aplica a los mismos ya que no puede inferirse la imprevisión legislativa y mucho menos para inaplicar o limitar garantías. A su vez, el carácter procesal e histórico de la 24.390 es digno de consideración, pero no puede sostenerse que no tiene influencia directa en la pena (es prácticamente su finalidad).

Al mismo tiempo, gran confusión causa la decisión jurisprudencial del presente fallo con la ardua tarea de la vieja composición de la CSJN en los últimos 10,12 años. Desde mi punto de vista, a pesar de que el tecnicismo jurídico me excede, los caminos a andar son diferentes. Por ejemplo: algunos institutos, como el indulto, amnistía o las leyes de punto final u obediencia debida fueron dictadas en momentos de coacción hacia el legislador y hacia los poderes constituidos -había amenazas de quiebres institucionales, etc.- y por ello sí podían ser dejadas de lado. Lo mismo los casos de cosa juzgada fraudulenta, tal como ocurrió en Perú, en donde los militares fraguaron procesos que terminaron con absoluciones o condenas cortas para después invocar la cosa juzgada: en esos casos sí entiendo que no se pueden aplicar automáticamente las garantías.

Por su parte, ¿ha habido abusos notorios de las Cortes argentinas? El fallo Alespeiti lo exhibe. Hasta Casación se sostenía que implicaba “riesgo de fuga” un anciano senil de 85 años de edad, que conserva el 30% de visión de un ojo, sufre hipoacusia (deficiencia auditiva), porta patologías crónicas cardíacas irreversibles, y la lista sigue. La libertad condicional sólo fue concedida en la última instancia. De la misma forma, la Asociación Civil Puentes Para la Legalidad denuncia abusos carcelarios hace un tiempo.

A grosso modo, ¿los aspectos positivos de este fallo reivindican el desempeño actual de la nueva Corte? Creo que no. Si bien considero que cierta jurisprudencia actual hace resurgir elementos del derecho liberal, los momentos de elección de casos para pronunciarse no son oportunos, se contraen y dilatan y hay ejemplos poco felices, como el vergonzoso fallo Sindicato de la Policía de Buenos Aires. Con lo que antecede, veo un futuro que presenta serios desafíos. Entristece el uso de la excepción en una mano y el castigo en la otra, exponiendo la contradicción más notoria: el Estado de Derecho se cree en el todo, o no se cree.

Si una persona me preguntaría sobre este fallo, respondería: los jueces aplicaron la ley a los hechos, la bestialidad de un acto no quita su humanidad. Las máximas se mantienen vigentes ante todos, y si no complace, la culpa es del legislador.