viernes, 27 de marzo de 2020

No, entre la salud y la economía elijo las dos

Una mirada crítica sobre la prolongación indefinida de la cuarentena obligatoria 

El 25 de marzo de 2020, el presidente Alberto Fernández dijo que “si es necesario, voy a prolongar la cuarentena, porque entre la economía y la salud elijo la salud”. Entendamos algo de esta situación de pandemia tan difícil que estamos atravesando: no existe posibilidad de proteger la salud pública a costa de sacrificar la prosperidad económica de un país. Economía y salud no son factores excluyentes. 

Es cierto que hoy atravesamos una profunda crisis que justifica al Estado a tomar medidas de excepción en el corto plazo, pero mí argumento es otro. Mi argumento es que la economía y la salud no deben contraponerse en un juego antagónico porque son igual de importantes. Considero que negar esto resulta irresponsable, falaz y en última instancia gravemente contraproducente. 

("Podes detener el carro en cualquier momento, pero al hacerlo interrumpirías su servicio causando a la compañía la pérdida de ganancias...o podrías chocar con todos dentro del carro en el intento de frenarlo")



- Estado de excepción y su debido control 


Un Estado de excepción es un Estado difícil de procesar. Como bien lo remarca Gabriela Rodríguez “en tales circunstancias, las autoridades competentes pueden suspender el ejercicio de ciertos derechos [humanos fundamentales] con la sola y única finalidad de restablecer la normalidad y garantizar el goce de los derechos humanos fundamentales”. 

Pero como conciudadanos tenemos que contemplar dos ejercicios de ciudadanía tan equivalentes como contradictorios: permitir que las autoridades de policía sanitaria de todos los niveles de Estado ejerzan un poder mayor al que tenían para controlar la propagación del virus, así como controlar sus decisiones con el mayor rigor posible justamente por el mayor poder que ostentan. Esa cuota de poder tiene el costo de nuevas limitaciones de derechos. 

Este control ciudadano exige proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el objetivo buscado. Las medidas también deben ser transitorias por su excepcionalidad y por encima de todo eficaces en torno a sus objetivos. Por eso una categoría conceptual que podríamos utilizar para nuestro análisis es el estado de necesidad del derecho penal, cuyo límite “está dado por la producción de un mal menor que el evitado”. 

Estos requisitos no son antojadizos. Los límites al Estado en una situación excepcional están en el art. 19 y 28 de la CN y en el artículo 4 del PIDCP, el artículo 27 de la CADH y en el artículo 15 del CEDH. Junto a estos parámetros de ponderación de males entre las medidas adoptadas y sus efectos, encontramos los requisitos propios de los que se ha valido el PEN para lidiar con la situación. Así, los requisitos del DNU en el art. 99 inc. 3 de la CN y la herramienta de delegación legislativa del art. 76 también de la Constitución. 

Nuestra Corte Suprema, el 12 de setiembre de 1996 en el caso “Irizar José Manuel c/Provincia de Misiones” entendió que “...el poder de policía ha sido definido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, la que para reconocer validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos”. 

Así también lo ha establecido la Corte Interamericana en su opinión consultiva OC-8/87, donde aclaró que si bien la suspensión de derechos constituye una situación excepcional, esto no significa que la misma “comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben cernirse”. 


- Las consecuencias económicas en los ingresos personales 


Ahora bien, cumplir la cuarentena obligatoria generalizada demanda que familias enteras se queden en su casa y sólo salgan para comprar suministros indispensables. Cuando el decreto 260/20 se dictó, sonaba sensato demandarle a la población el aislamiento absoluto. No obstante, aislarse hoy es triplemente dificultoso: 

a) Es especialmente dificultoso cuando la fuente de ingresos familiar no es fija: la ausencia de consumo cotidiano y presencial de la población en los negocios ha reducido sus ingresos a prácticamente a 0. Si no se trata de una actividad laboral abarcada por las excepciones del decreto, los negocios no pueden seguir funcionando y por ende las ganancias caen. 

Esto ocurre dramáticamente en sectores de turismo y hotelería, pero también está repercutiendo en sectores de transporte (como taxis y privados), autónomos, changarines y sectores profesionalizados (como peluqueros, entrenamiento, entre muchos otros). 

Son ilustrativos los siguientes gráficos de Reino Unido, Estados Unidos y el mundo en general. El primero demuestra la caída de comensales en los restaurantes británicos, el segundo demuestra la caída de contratación de hoteles en los Estados Unidos y el tercero resume ambos exhibiendo una pérdida estimada de 50 millones de puestos de trabajo en empresas de viaje y turismo por la pandemia del COVID-19. Fuente actualizada a 26 de marzo de 2020: https://www.capitaleconomics.com/the-economic-effects-of-the-coronavirus/#finance y https://www.weforum.org/agenda/2020/03/coronavirus-challenges-work-economy-sharan-burrow-ituc/





Las personas en relación de dependencia tampoco están a salvo por mucho tiempo más. Los gastos fijos que las empresas deberán afrontar sin contar con un margen de consumo ganancial proporcional generará reducción de salarios, suspensión de contratos y en el peor de los casos despidos masivos. 

Como lo resaltó el Wall Street Journal, “muchas grandes compañías pueden soportar algunas semanas sin ganancias pero no así las pequeñas y medianas empresas. Incluso los grandes negocios millonarios hoy operan en un margen fino y pueden sangrar sus reservas en un mes. Primero despedirán a sus empleados y por necesidad cerrarán. Un mes más como esta semana y los despidos serán contados en millones de personas”, https://www.wsj.com/articles/rethinking-the-coronavirus-shutdown-11584659154?redirect=amp#click=https://t.co/uWY5snaJGC.

b) Deben comprar más caro y gradualmente en menor cantidad: en situaciones de demandas masivas e imprevistas los proveedores de insumos tienen que lidiar con problemas de desabastecimiento y mayores costos de producción. Paralelamente, los consumidores son limitados en la compra de ciertos productos básicos esenciales con motivo del bienestar general, soportando la pérdida de su poder adquisitivo por la inflación. 

En el caso de las empresas, la situación actual es crítica por el incremento de dificultades para ingresar insumos provenientes del mercado internacional, nuevos controles para que ingresen repuestos y exportar materias primas, junto a los demás gastos que debe afrontar el empleador en materia de seguridad de sus instalaciones y de su personal. 

Es cierto, el PEN impuso un límite de precios y un riguroso control sobre la especulación. También prevé lanzar un DNU con el objetivo de congelar alquileres y evitar desalojos. Sin embargo, el auxilio económico prestado será financiado con emisión monetaria que generará al mismo tiempo una inexorable inflación sobre todos los bienes de la economía. 

Sumado a ello, hay evidencia contundente de que los controles de precio son altamente ineficaces y provocan a largo plazo lo que buscan evitar: el desabastecimiento, el aumento de los costos trasladados a los precios y la quiebra de pequeñas y medianas empresas, http://www.esflspain.org.server.studentsforliberty.org/wp-content/uploads/2015/09/4000-anos-de-controles-de-precios-y-salarios.pdf

c) Deben comprar para más personas: esto ocurre porque ahora las familias deberán cuidar a sus hijos, personas mayores o necesitadas que, previo al brote del virus, concurrían a sus instituciones escolares de o de cuidado especial durante parte o todo el día, https://www.eldiario.es/sociedad/coronavirus-impactan-extraordinarias-familias-vulnerables_0_1004750520.html


- Las consecuencias macroeconómicas de la pandemia y su respuesta a través del Aislamiento Social Preventivo Obligatorio (ASPO) 


Mayor gasto con menores ingresos

A nivel macroeconómico, nación, provincias y municipios se ven forzados a hacer un doble esfuerzo sin solución de continuidad. Hoy el Estado tiene que realizar mayores gastos extraordinarios para solventar la crisis que representa la pandemia del COVID-19 recibiendo simultáneamente una menor recaudación. 

Mientras el Estado debe aliviar al sector privado de sus cargas y contribuciones especiales para evitar efectos negativos en su capital y personal, debe al mismo tiempo obtener mayores ingresos para solventar los gastos extraordinarios en materia de salud y de política social. En el caso de nuestro país, todo ello sin espalda económica y con riesgo de hiper inflación y default formal, https://www.argentina.gob.ar/noticias/covid-19-medidas-economicas-para-paliar-los-efectos-de-la-pandemia

Destaca Juan Gervás que se han tomado medidas drásticas sin mayor rigor científico, “como poner en cuarentena forzada a un país entero e interrumpir toda la actividad industrial y comercial, incluyendo el cese de las actividades escolares en todos sus niveles”. Todo ello, concluye, “afectará más intensamente a quienes están en la marginación [y] especialmente a las mujeres, que ya son el grueso de profesionales sanitarios (70%)”, www.actasanitaria.com/medidas-contra-el-coronavirus-tan-drasticas-que-pueden-provocar-mas-dano-del-que-eviten/. 

Mayor producción con menos insumos

Pero quizá uno de los efectos de las medidas de prevención más inexplorados concierne a los daños colaterales de que sólo algunos negocios puedan permanecer abiertos. Los negocios abiertos son principalmente dos: supermercados y farmacias. No obstante, los supermercados como las farmacias dependen de una extensa y variada cadena de producción que requiere operar. 

Resulta obvio decir que para vender una caja de leche en un supermercado se requiere previamente un tambo que reciba la leche del campo. Esa fábrica no podrá cerrar, así como tampoco los transportistas que deben llevar la leche hasta el local de ventas. Tampoco podrán hacerlo, en consecuencia, quienes trabajen en una estación de servicio para cargar combustible al transporte y así sucesivamente. 

Por imitación, sin embargo, fábricas e integrantes primarios y secundarios de la cadena de producción han detenido su funcionamiento perjudicando el sector terciario de consumo. Sin gozar del privilegio de resguardo ante la pandemia por imitación de otros sectores, cajeristas y empleados de supermercados y farmacias se han convertido en héroes desatendidos de primera línea que sin protección ni preaviso desempeñan un rol igual de importante que el médico en la actualidad. 

Iván Carrino destaca que “gracias al COVID-19, hoy el trabajo (en condiciones de utilizarse), ha caído en picada. Las cuarentenas, sean voluntarias o impuestas, están impidiendo en cada vez más países que los trabajadores vayan a trabajar. Como consecuencia, hay menor producción y, por tanto, una peor satisfacción de las necesidades de los ciudadanos”. 

Podrá apreciarse, entonces, que las medidas de aislamiento resultan falsas en sus postulados. Es imposible imaginar una actividad en el vacío, como así también los incentivos para prestar una sola tarea a la vez ignorando de forma absoluta lo que ocurre en la puerta de al lado. Se trata malos incentivos para las empresas e insostenibles cadenas de producción y consumo en el futuro. 

La compañía “también puede sufrir por falta de los insumos necesarios para producir. Y esto nos lleva al que se considera el insumo productivo por excelencia: el factor humano. Si los trabajadores (…) por algún motivo no pudieran asistir a la fábrica, entonces no habría nada que vender, y la empresa no podría continuar generando rentabilidad”, http://www.losmercadosweb.com/el-coronavirus-y-su-impacto-en-la-economia/

Como lo destaca David. L. Katz en el New York Times, “estamos limitando reuniones de manera uniforme, una táctica que denomino “interdicción horizontal” - sin consideración del riesgo de infección severa”. Pero mientras la fuerza de trabajo se desobligue en masa, la interdicción podría ser vertical y la cadena de producción afectarse directamente, https://www.nytimes.com/2020/03/20/opinion/coronavirus-pandemic-social-distancing.html#click=https://t.co/VqH57fYxYr

Recesión y aplicación discriminatoria de la ley

Todavía más, los efectos de la cuarentena obligatoria representan una recesión prolongada que toma de mínima la cancelación de los proyectos e inversiones de corto plazo y de máxima un futuro sombrío similar a la economía de guerra. Amenaza, también, a las prestaciones que sí o sí deben realizarse hoy y no mañana. 

Cada persona que se encuentre atravesando la cuarentena sabe que la misma significa un conjunto de esfuerzos de reprogramación de actividades al volver a la normalidad. Pero cuando la actividad no puede reprogramarse el esfuerzo es incluso mayor y se paga con derechos, como ocurre en el sistema penal respecto de las personas privadas de su libertad o el sistema de salud respecto de la donación de sangre y en general. 

Esto nos coloca frente a la dura pregunta, “¿when does the society-wide disruption end? Traducido, ¿cuándo acabará la disrupción social? ¿Cuándo, genuinamente, será seguro retomar nuestros lugares de trabajo? ¿Cuándo los niños y maestros podrán retomar las clases sin riesgos de contraer una enfermedad viral? https://www.imperial.ac.uk/media/imperial-college/medicine/sph/ide/gida-fellowships/Imperial-College-COVID19-NPI-modelling-16-03-2020.pdf?fbclid=IwAR2pb2p4yghvobjbj53XwwYfOfRqB-R8wV37txGECuoFCb8vxERNcIYDYvE

El impacto distinto en la moral de las personas también tiene vinculación directa con el impacto penal, puesto que es más fácil ejercer la persecución penal sobre quien no tiene más remedio que circular caminando frente a quien puede manejar un auto. 



Lo mismo ocurre con el miedo generalizado de la población, que está reaccionando ante un evento de magnitudes desconocidas y sin precedentes en la historia moderna. La prolongación de esta situación excepcional puede transmutar de forma peligrosa a ver al otro como una amenaza permanente. 


- Control ¿pero a qué costo? 


Lo que este duro análisis debe decirnos es que la cuarentena, tal como rige en la actualidad, debe durar lo menos posible. Se debe comenzar a salir gradualmente de ella, aislando sólo a grupos de riesgo del resto de la población sana que atravesará el virus como una gripe, con bajísimo riesgo de mortalidad y a los fines de desarrollar la inmunidad en cadena. 


Y esta decisión de salida gradual así debe ser porque el riesgo creado económicamente en la actualidad no puede ser mayor que la peligrosidad del riesgo eventual viral. Esto obliga, necesariamente, a jerarquizar nuestras alternativas y optar por aquella sustentable y menos lesiva para no obtener resultados contraproducentes contra nuestro objetivo de salvar vidas humanas. 

Bidart Campos nos dice: “La primera idea que se desprende de lo expuesto es ésta: hay limitaciones permanentes, y hay limitaciones excepcionales que, por eso mismo, son y deben ser transitorias. A las últimas les dan sustento las situaciones de emergencia o crisis, o como también se suele decir: las situaciones de excepción. 

En tal supuesto, las limitaciones se vuelven más restrictivas e intensas pero, de inmediato, hemos de añadir una pauta fundamental: en tanto a los derechos hay que interpretarlos siempre en forma amplia para tender a su maximización, a las normas que limitan los derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva”. 


Conclusión 


Si el Estado tiene que gastar más con menos recursos, si las empresas tienen que producir más con menos insumos, y si la población tiene que aguantar encerrada sin ingresos, ¿cómo nos atrevemos a pensar que la salud puede elegirse antes que la economía? Y por encima de todo, ¿cómo, en ese contexto, podemos pretender que las personas cumplan la cuarentena y combatan el virus?

Si en última instancia entendemos que la economía es la base indispensable para brindar servicios de salud eficientes y para que las personas puedan cumplir las dramáticas medidas de prevención, la frase del presidente se convierte en falaz e irresponsable. Hoy, sacar de la ecuación a la economía contraponiéndola a la salud es una receta que a largo plazo nos llevará a mayores tragedias y a ponderar entre muertos por COVID-19 y muertos por las políticas para combatirlo.

jueves, 12 de marzo de 2020

¿Puede mantenerse la utopía del Derecho Penal mínimo en los tiempos postmodernos?

En un libro de Derecho Penal que tuve la oportunidad de comprar en España el año anterior, uno de sus autores destaca: “Señalé hace veinte años que el expansionismo penal, la inflación punitiva, no tenía por qué ser una consecuencia inexorable de la evolución del Estado social de Derecho. Me equivoqué en el diagnóstico, pues, como otros penalistas, creí que se trataba de una crisis coyuntural del Estado de Derecho (…) El Derecho Penal, sumido en la funcionalización, comenzaba a perder señas de identidad. Se transforma en un instrumento de gobierno [y] la administrativización de sus categorías es cada vez más perceptible. Las características de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal tienden a diluirse. Se ha concebido así una ansiedad punitiva en el seno social, porque el Derecho Penal se ha convertido, de manera diabólica, en el primer y más importante instrumento jurídico de la sociedad” (1).



Este autor es Fermín Morales Prats y el capítulo que escribe se titula “Represión penal y Estado de Derecho: cuatro décadas después”. Lamentablemente, los resultados de su diagnóstico no son buenos y tampoco parece predicar una mejoría en el futuro.

En el caso de Argentina, el diagnóstico es pésimo. Es más que perceptible el manotazo punitivo que viene atravesando de par en par la agenda pública por lo menos en las últimas dos décadas, pero que ahora ha cobrado una magnitud sobre la cual no recabo precedentes. El recrudecimiento incesante sobre los castigos a los rugbiers, la tentativa de penar ciertos discursos sobre la historia de nuestras dictaduras del pasado, las propuestas punitivas para resolver femicidios y la violencia contra la mujer y ahora (por si eso no bastase para el público expectante) el reforzamiento penal para tomar precauciones por la pandemia del Coronavirus, son tan sólo ejemplos de lo reciente.

Quienes duden de que estamos en una época de indudable populismo punitivo se equivocan, porque se ha abandonado hace tiempo modelos y patrones jurídicos tradicionales del pensamiento ilustrado-liberal. El camino está siendo trazado por un decisionismo interpretativista de buenas intenciones, que responde a un justicialismo popular (los nuevos medios de comunicación son en gran parte responsable de esto) y una redefinición del Derecho Penal que cita orgullosamente caracteres mediales como su función simbólica y la primera ratio del poder estatal como regla.

Afortunadamente, Prats ofrece algunas soluciones para detener esta corriente y sus pavorosos resultados. En primer lugar, remarca que debe releerse el Derecho Penal Liberal. Hace siglos Von Liszt expresó sabiamente que el Derecho Penal es “el poder punitivo del Estado jurídicamente limitado. (...) puedo añadir: el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la política criminal. Y lo que hoy es, seguirá y deberá seguir siendo” (2). El Derecho Penal mínimo y de garantías es disfuncional al aumento del Estado y coloca al individuo como centro de debate.

En segundo y tercer lugar, ejercer una actitud de “optimismo relativo” sobre el presente e interpelar al “statu quo” vigente, puesto que la historia no se deja de ser un proceso que se repite casi mecánicamente. En los tiempos de corrección política del Estado postmoderno actual, esta es una tarea desafiante pero necesaria al fin.

Y por último, citando a Fernando Savater, defender las garantías bregando por una "justicia impopular", es decir, “una justicia ágil, una justicia no venal, una justicia transparente, una justicia consciente de las condiciones sociales en que actúan los individuos, una justicia independiente de los partidos políticos, una justicia refractaria a todos los gremialismos, incluido el de la magistratura misma; una justicia que aplique el lado más abierto y luminoso de la ley. Por tanto, deseo que sea una justicia rigurosamente impopular… por el bien de lo que en cada miembro del pueblo teme al pueblo” (3).

1- PRATS, Fermín Morales, "Represión Penal y Estado de Derecho: cuatro décadas después", en "Represión Penal y Estado de Derecho", Prats, Sumalla y Albero. Thomson Reuters, España, 2018. Pág. 200

2- VON LISZT, F., "Uber den Einfluss der soziologischen und antropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe ds Strafrechts". Berlín, 1905. Pág. 75

3- SAVATER, Fernando, "Por una justicia impopular". El país, 1986

miércoles, 26 de febrero de 2020

Un repaso de Solum sobre las teorías libertarias de la ley

Una nueva y gran contribución de Lawrence Solum para introducir brevemente las teorías libertarias de la ley, como parte de su léxico jurídico y sobre filosofía del derecho.

"Libertarian legal theory is interesting on the merits—as one of the most significant normative theories of law. But there is another important reason for legal theorists to be interested in libertarianism--even if they ultimately reject it. Libertarian legal theories call into question the very purpose of law and government. A really careful evaluation of libertarianism requires that one form views about the function of law and the purposes of government, and to confront a variety of criticisms of conventional views about those topics. For that reason, thinking about libertarian legal theory is an excellent way of thinking about the most fundamental questions in normative legal theory".

LINK:
https://lsolum.typepad.com/legaltheory/2020/02/legal-theory-lexicon-libertarian-theories-of-law.html

sábado, 22 de febrero de 2020

La Intervención Federal de Jujuy: ¿es constitucionalmente admisible?

El 19 de febrero de 2020, el senador nacional por la provincia de Jujuy Guillermo Snopek (perteneciente al Partido Justicialista) presentó un proyecto de ley para que el Poder Ejecutivo Nacional intervenga su propia provincia.

Por el proyecto, el Congreso Nacional declara dos cosas:

a) Por el art. 1, declarará “la Intervención Federal a la Provincia de Jujuy en su Poder Judicial, a fin de garantizar la forma republicana de gobierno y evitar incurrir en responsabilidad internacional del Estado Argentino”.

b) Por el art. 3, declarará “en comisión” a los jueces y fiscales de la Provincia de Jujuy.

Por los demás artículos el PEN nombrará al Interventor Federal al momento de la promulgación de la ley, quien podrá suspender o remover funcionarios durante su intervención hasta la normalización de las instituciones provinciales. Éste podrá actuar por 1 año, prorrogable por otro período de ser necesario, velando por “la plena observancia de los Derechos y Garantías” de la CN  y los Tratados Internacionales de DD.HH.

En los fundamentos de su proyecto, se enumeran 10 puntos que detallan los hechos según los cuales se afectan las garantías establecidas por la CN y que ocurren presuntamente desde el 2015. El lilnk a los fundamentos del proyecto: https://es.scribd.com/document/448288287/Proyecto-de-Ley-de-Intervencion-Pjj-Texto-Final-docx-Docx#download&from_embed

Este comentario

El año anterior tuve la oportunidad de escribir un comentario sobre la Intervención Federal en el marco de un concurso monográfico organizado por el Senado de la Nación para conmemorar los 25 años de la reforma constitucional de 1994.

En ese comentario argumenté que la reforma de 1994 y los recientes fallos de la CSJN permiten diseñar un proceso constitucionalmente válido para llevar a cabo la Intervención Federal cubriendo su falta de reglamentación. Bajo un nuevo proceso de control circular, se reducirían los riegos de esta institución que ha sido históricamente peligrosa y esencialmente extraordinaria, para disminuir su discrecionalidad y convertirla en una herramienta útil, progresiva y necesaria en una República Federal.

Ahora bien, frente a este nuevo proceso diseñado: ¿la intervención federal propuesta por el senador justicialista resulta constitucionalmente admisible? Adelanto que no.


La intervención federal y la reforma constitucional de 1994

El gobierno federal a través de la Nación, así como controla el acatamiento de las bases mínimas federales, también es un sujeto que puede vulnerarlas y distorsionarlas en el intento de protegerlas. Más aún si se vale de una herramienta terminológicamente vaga en el articulado constitucional, sin ley que la reglamente y sujeta a alta discrecionalidad política.

Recordemos que para el año 1994 se habían efectuado más de 170 intervenciones, de las cuales el 70 por ciento no fueron consideradas por el Congreso. Los parámetros para decidir que órgano del gobierno federal disponía la Intervención y cómo debía proceder provenían de los casos Llerena (1893) y Orfilia (1929) de la CSJN y de los dictámenes del Consejo para la Consolidación de la Democracia durante el gobierno de Alfonsín. No existía norma ni proceso sistematizado que obligara al gobierno federal a actuar acorde a una reglamentación.

Frente a esta problemática, el asunto que se sometió a discusión dentro del Núcleo de Coincidencias Básicas de la reforma constitucional de 1994 fue el artículo 75 inciso 31. El convencional constituyente Sr. Mestre destacó que al cubrir “la necesidad de constitucionalizar con precisión y cubrir el vacío que tiene nuestra Constitución en lo que se refiere a quién le competen las intervenciones federales, permitiremos que se terminen con los abusos que ha vivido la sociedad argentina” (1).

Finalmente por el art. 75 inc. 31 de la CN será el Congreso –y no otro órgano- al que le corresponda “Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo”. Sin embargo, nada se dijo sobre todos los demás aspectos de la Intervención Federal: las modalidades de la intervención, el interventor federal, el control judicial previo o posterior y el acto mismo de disposición. En definitiva, la problemática continuó en tales aspectos.

Al día de la fecha, la última intervención federal dispuesta fue a la provincia de Santiago del Estero el 1 de abril del año 2004. Durante el mandato de Néstor Kirchner, se presentó un proyecto ante el Congreso de la Nación votado por todo el arco político. Se sancionó la ley 25.881 que dispuso la intervención por 180 días de la provincia (prorrogables por el mismo período) y la caducidad de los mandatos del Poder Ejecutivo y de los miembros del Poder Legislativo. Además declaró “en comisión a los miembros del Poder Judicial” (2).

El interventor designado por el Poder Ejecutivo fue Pablo Lanusse, quien se hizo cargo del poder santiagueño un día después de que el Congreso aprobara la ley de intervención. Tras agitados meses, en febrero de 2005 los santiagueños volvieron a elegir a sus autoridades de manera democrática resultando triunfante el radical Gerardo Zamora.

El acto de control previo: la reciente jurisprudencia de la CSJN

El art. 75 inc.31 de la CN habla de que el Congreso “dispone”  la Intervención. Según la Real Academia Española, se dispone cuando se “tiene algo” o se “prepara algo” para servirse de ello. Así, para que el Congreso de la Nación esté en condiciones de determinar la Intervención  en virtud del art. 75 inc. 31 se requieren dos cuestiones antecedentes:

a) la grave afectación de los derechos de los habitantes provinciales a través del menoscabo de las bases mínimas republicanas y federales;

b) la imposibilidad de la provincia a través de sus recursos internos, y de la Nación a través de otras vías menos excepcionales que la Intervención Federal, de resolver dicha grave afectación.

Frente a estas dos cuestiones, no hay proceso previo más óptimo que el judicial para demostrarlas. Aún con las limitaciones del caso concreto, los habitantes de una provincia podrán demandar el control de constitucionalidad sobre los actos de los poderes públicos provinciales y nacionales, re agraviándose las partes en las distintas instancias internas agotándolas hasta la internacional.

Departamentalismo vs Supremacía Judicial

Pero antes una breve discusión sobre “departamentalismo” vs “supremacía judicial”.

El departamentalismo

En una serie de interesantes twits, Pedro Caminos argumentó que la jurisprudencia que versa sobre la forma republicana de gobierno que deben adoptar las provincias conforme al art. 5 de la CN, no puede ser base para que el Congreso de la Nación disponga la intervención federal por los términos del art. 6. Para sostener su posición, argumenta que desde el caso Llerena el voto mayoritario de la CSJN consideró que las causales de intervención son cuestiones políticas no justiciables (3).

Esta interpretación histórica del máximo tribunal se sustenta en la teoría “departamentalista”, según la cual “el sistema constitucional no establece la supremacía judicial sobre todo asunto en el que esté vinculada la interpretación de la Constitución. En cambio, cada rama o ‘departamento’ de gobierno tiene la última palabra para interpretar la Constitución en el ejercicio de sus propias competencias”.

Si bien el art. 116 de la CN habla de “causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución”, habría que interpretar causas como juicios lo que no surge del texto y, aun incluido en él, implica ratificar el departamentalismo porque precisamente la Corte tiene la última palabra en el marco de un juicio concreto. Además se trata de cláusulas distintas (la del art. 116 por un lado y la del art. 5 y 6 por el otro).

La interpretación de los arts. 5 y 6 de la CN como sistema de aplicación, entonces, sólo sería factible a través de una interpretación política y no jurídica de la CN. El link a su comentario: https://twitter.com/pedrocaminos/status/1226166760593936385

La supremacía judicial

En primer lugar, en el caso Llerena existió un voto disidente por parte del Ministro Varela que consolidó una línea jurisprudencial en contra de las cuestiones políticas no justiciables. En su voto destacó que la intervención federal está sujeta a revisión judicial “ya que los jueces tienen ‘el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación’”.  Citando el caso “Rhode Island v. Massachusetts, Peters” de la Suprema Corte de Estados Unidos argumentó que no existe algo así “como puntos no regidos por la Constitución” (4).

Efectivamente, para esta postura el término “causas” del art. 116 debe interpretarse como “juicios”. Ahora bien, hay dos cosas que remarcar:

a) El art. 116 versa precisamente sobre la función que le corresponde a la CSJN al conocer de otras causas regidas por la CN, en la que se invocan todos los demás tipos de disposiciones constitucionales.

b) Una causa puede resolverse con efectos diversos, en casos en donde pudo no haber mediado un juicio (por ejemplo, cuando la CSJN ejerce su competencia por cuestiones de gravamen irreparable en las etapas iniciales de un proceso).

Mi punto es que la interpretación del término “juicios” como sinónimo de “causas” es más que razonable, puesto que el juicio es una alternativa más de las que se topa la CSJN en virtud de su competencia. Además es válido que la Corte utilice esta interpretación expansiva para consolidar su propia jurisprudencia sobre otras cláusulas porque no sólo es la función que encomienda a la judicatura el art. 116 como atribución del PJN, sino que las actuaciones del PEN contrarias a la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal será revisable por ese mismo motivo.

Por otro lado, el fin general de la reforma constitucional de 1994 fue cambiar el paradigma respecto de las ecuaciones de poder generadas por un marcado departamentalismo. Este último derivo en un PEN fuerte y con demasiado poder concentrado. Por eso resultaba necesario, como lo remarcó Maqueda, dejar atrás el hiper presidencialismo que paulatinamente crecía menoscabando las autonomías locales, de la mano de un nuevo “check and balance” para tener un gobierno más participativo y controlado (5).

A solicitud del señor convencional Alfonsín se incorporó taxativamente como necesidad de reforma combatir el abuso indiscriminado de la doctrina de “las cuestiones políticas no justiciables”. Desde esta nueva mirada, era hora de revisar la actuación del Poder Ejecutivo en la Intervención Federal. También lo destaca Zuccherino en su tratado, pues no se puede emprender una intervención de carácter “represiva”, sin control alguno (6).

Fundamentalmente, debemos hacer la clara distinción entre el control judicial previo y el control judicial posterior porque entre uno y otro tiene lugar ni más ni menos que la disposición y efectivización de la Intervención Judicial. En efecto:

a) El control judicial previo tiene carácter espontáneo. Resulta ajeno a la Intervención Federal pero sí la advierte, al demostrar al PEN y al Congreso Nacional que en el caso concreto el habitante provincial está agotando o ha agotado los recursos internos locales para resolver el conflicto a través de las instancias que le quedan. El habitante provincial judiciable, en el peor de los casos, sólo cuenta con la instancia externa –sea la CSJN o la Corte IDH- para revertir la presunta vulneración de las bases republicanas y federativas de su provincia.

b) El control judicial posterior es más provocado, porque su función consiste en revisar la Intervención Federal dispuesta. Aquí es donde la discusión de las cuestiones políticas no justiciables cobra todo su efecto en la medida que se ponga en tela de juicio el acto mismo de disposición antes que una medida concreta de la Intervención o el accionar específico del Interventor Federal.

Que quede claro que no estoy diciendo que la CSJN ni muchísimo menos otro tribunal inferior decida la Intervención Federal, ni siquiera cuando otros poderes se lo pidiesen. Mi argumento es que para justificar la Intervención tiene que haber un caso previo que evidencie tal afectación por las instancias judiciales provinciales y, de ser necesario, nacionales e internacionales.

Como precisa Bidart Campos, para la intervención federal debe reconocerse como punto de partida una grave violación de los principios, declaraciones y garantías de la CN y los Tratados Internacionales de DDHH, pues la Intervención “basada en la invocación de alteración de la forma republicana en la provincia (sin que realmente haya existido siempre esa alteración) implica una mutación constitucional transgresora de la constitución formal” (7) y de las autonomías provinciales.

Un ejemplo claro sobre el control judicial previo sobre las bases republicanas de una provincia lo encontramos en el caso UCR de Santa Cruz c/ Prov. de Santa Cruz s/ amparo. El 11 de diciembre de 2018, la Corte Suprema decidió que la Ley de Lemas 2052 de la provincia era una cuestión de Derecho Público Local que no violentaba el artículo 114 de la Constitución Provincial ni la forma representativa y republicana de gobierno del artículo 1 y 5 de la Constitución Nacional.

También remarcamos el fallo Unión Cívica Radical de la Provincia de La Rioja y otro c/ La Rioja, en donde la CSJN resolvió que los artículos 84, 120 y 177 de la constitución riojana no podían avalar la interpretación de que todos los ciudadanos que no alcanzaron a votar hayan aprobado tácitamente la reforma por no alcanzar el “no” un 35%, ni que las elecciones generales sean otras que las del cargo cuya reforma va a afectar.

En el caso concreto que estamos tratando, debe demostrarse que el Poder Judicial de Jujuy violentó gravemente las bases republicanas de la CN para continuar con el proceso de la Intervención Federal y que los órganos judiciales internos tuvieron flagrante contradicción con el orden nacional e internacional.

El control judicial previo, entonces, es más difícil, puesto que los fundamentos del proyecto se basan en que el Poder Judicial de Jujuy no goza de independencia y por eso mismo sólo podemos prestar atención al respaldo que estas acusaciones tienen en las decisiones que tomen los órganos externos al orden provincial.

El proyecto jujeño y la aplicación del control previo

Primero debemos destacar que por el momento la viabilidad política de la intervención federal propuesta es prácticamente nula. No sólo porque es constitucionalmente inadmisible, sino que además es un proyecto firmado por un solo senador y con serias posibilidades de trabarse por las internas actuales con el titular del PEN. En su defecto, la Cámara de Diputados a través de la oposición podría trabar su sanción.

En segundo lugar, la Intervención propuesta resulta conexa al reclamo de algunos sectores políticos vinculados al peronismo, particularmente el partido de Todos y FPV, que manifiestan la necesidad de revisar las causas y condenas dictadas contra presuntos “presos políticos” del gobierno anterior (8).

Frente a esta segunda remarcación, es vital destacar que en los fundamentos del proyecto sólo se hace referencia a la “obstaculización de las tareas del Comité Nacional para la Prevención de la Tortura [respecto de dos personas detenidas]” en el año 2019 como el único ejemplo en donde un órgano internacional respalda las denuncias descriptas en el proyecto.

Resulta llamativo, por ende, que semejantes atropellos político-judiciales en el orden provincial no hayan motivado fallos de la CSJN o de otros órganos internacionales. O que, de existir, no hayan revestido la importancia necesaria para ser citados en los fundamentos del proyecto tal como lo hizo con el CNPT.

Incluso resulta una contradicción que en el proyecto no se solicite la intervención del Poder Ejecutivo, siendo que el principal responsable de estos diversos hechos resulta el gobernador Gerardo Morales. Pero aún si fuese a solicitarse, simplemente no contamos con la solidez de la cosa juzgada penal o la sospecha cierta de lo írrito para validar una Intervención Federal de semejante magnitud. La reseña efectuada por senador Snopek, por ende, es formalmente descriptiva de su visión.

Recuérdese que para muchos adherentes al proyecto comentado el ejemplo más flagrante de violación de garantías y derechos se encuentra en el caso de Milagro Sala, -que el senador Snopek destacó no es el único motivo de su propuesta- (9). Sin embargo, en este último caso la CSJN confirmó una prisión preventiva y dos sentencias dictadas contra la nombrada.

Al mismo tiempo, como lo destaca Andrés Gil Domínguez, “Ni para la Comisión IDH Milagro Sala es una presa política sino que dicho órgano sostuvo con acierto que es una persona que tenía que estar bajo otras condiciones de detención mientras tramitaba un proceso penal” (10). Esta última estuvo presente en Jujuy durante la tramitación del proceso.

Podría contra argumentarse que el requisito del aval judicial externo no se encuentra tipificado ya que no hay ley que lo prevea. A su vez,  ante situaciones críticas de poderes provinciales, simplemente no puede esperarse a obtener una respuesta de otros órganos. La Intervención Federal, así, debe proceder de inmediato.

Sin embargo, tal respuesta sería equivocada por varias razones. La primera es que el proceso de la Intervención Federal se caracteriza por dos cuestiones: su excepcionalidad (reconocida pacíficamente en la doctrina y jurisprudencia) y su defectuosa reglamentación (sólo prevista en el articulado constitucional). Ambas características deben ser tenidas en cuenta para reducir la discrecionalidad política, antes que aumentarla y quitar requisitos.

Otra razón es que, tal como lo argumenté, sólo a través del control judicial previo externo se garantiza de forma óptima la justificación de la Intervención Federal. Digo de forma óptima, porque no se me escapa de que otros órganos por fuera de la Corte IDH pueden ejercer actividades consultivas o de monitoreo sobre una provincia y proveer suficiente evidencia sobre la afectación de las bases republicanas/federales y la consecuente vulneraciones de derechos de los habitantes provinciales.

Por último, la reciente jurisprudencia de la CSJN ha justificado intervenciones expeditas de órganos externos al orden provincial cuando median cuestiones de extrema gravedad y urgencia. En el caso UCR de Santa Cruz c/ Prov. de Santa Cruz s/ amparo, habilitó la feria judicial y atendió un amparo previo al desarrollo de los hechos denunciados como lesivos.

En ese fallo destacó que “se justifica la intervención de esta Corte porque la Constitución Argentina no garantiza solamente la división republicana de los poderes en las provincias, sino también el goce y ejercicio efectivo y regular de las instituciones, entendiendo en todo caso que esa garantía debe ser provista por el gobierno federal a cada provincia dentro del orden provincial respectivo, sin extender el imperio de las instituciones de una al territorio de otra” (11).

Del mismo modo, existen recientes y sólidos argumentos para la interposición de medidas cautelares dictadas por la Corte IDH, así como solicitudes de visitas inmediatas o prácticas de monitoreo para el contralor de las funciones provinciales lesivas.



Bibliografía:

(1) Sr. MESTRE. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE 21ª Reunión, versión taquigráfica. 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Jueves 1 de Agosto de 1994. Núcleo de Coincidencias Básicas. Orden del Día N° 6. Pág. 2604 a 260

(2) Redacción. “Cuando intervinieron Santiago del Estero por “grave deterioro institucional”. Letrap. 17/09/2015 

(3) Germán J. Bidart Campos. “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Tomo I. 1995.  Pág. 201

(4) CSJN, 07/09/1893, Partes: Cullen, Joaquín M. c. Llerena, Baldomero

(5) Sr. Maqueda. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE 21ª Reunión, versión taquigráfica. 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Jueves 1 de Agosto de 1994. Núcleo de Coincidencias Básicas. Orden del Día N° 6. Pág. 2619

(6) Ricardo M. Zuccherino y María Josefina Moreno Rithner. “Tratado de Derecho Federal, Estadual, Estatuyente y Municipal”, Argentino y Comparado. Tomo I. Segunda edición. Lexis Nexis. Pág. 201 y 202

(7) Op. cit. 3) Pág. 201



(10) Andrés Gil Domínguez. “¿Existen presos políticos en la República Argentina?”. Publicado en su blog personal en fecha 09 de febrero de 2020. Link: http://underconstitucional.blogspot.com/2020/02/existen-presos-politicos-en-la.html

(11) Unión Cívica Radical de la Provincia de Santa Cruz y otros c/ Estado de la Provincia de Santa Cruz s/ amparo. CSJ 4851/2015/RH1, 11 de diciembre de 2018. Considerando 9)

lunes, 16 de diciembre de 2019

El originalismo no implica necesariamente oponerse a los nuevos tiempos

Gran nota de Mike Rappaport, parte 1.

La aplicación de la Cuarta Enmienda de Estados Unidos a nuevos supuestos de avances tecnológicos demuestra que la invitación dirigida a los jueces para que decidan los casos conforme a circunstancias venideras que no surgen del sentido público y común de las palabras de la norma al momento de su sanción y ratificación -o en su defecto de su entendimiento por el legislador, el constituyente o el público en general- sólo puede ser una invitación, valga la redundancia, de tinte normativa, incluso con carácter de common law.

"As Justice Thomas’s dissent in Carpenter indicated, the original meaning of search seems to be the ordinary meaning at the time of 'looking over or through' or 'examining by inspection.' And the original meaning only covers searches of 'persons, houses, papers, and effects.' But a key provision of the text is that it prohibits “unreasonable searches.” What does that mean? Many people have assumed that this language left the concept of reasonableness unclear and therefore amounts to a delegation to future judges.

But while the text—in the abstract—might seem like it could have that meaning, Laura Donahue has persuasively argued that an “unreasonable search” is a search that conflicts with the “reason of the common law.” In other words, searches that violate the common law rules for searches at the time of the Fourth Amendment are unreasonable searches. Thus, the Fourth Amendment incorporated the common law rules at the time and it did so with the language of 'unreasonable searches'".