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miércoles, 26 de febrero de 2020

Un repaso de Solum sobre las teorías libertarias de la ley

Una nueva y gran contribución de Lawrence Solum para introducir brevemente las teorías libertarias de la ley, como parte de su léxico jurídico y sobre filosofía del derecho.

"Libertarian legal theory is interesting on the merits—as one of the most significant normative theories of law. But there is another important reason for legal theorists to be interested in libertarianism--even if they ultimately reject it. Libertarian legal theories call into question the very purpose of law and government. A really careful evaluation of libertarianism requires that one form views about the function of law and the purposes of government, and to confront a variety of criticisms of conventional views about those topics. For that reason, thinking about libertarian legal theory is an excellent way of thinking about the most fundamental questions in normative legal theory".

LINK:
https://lsolum.typepad.com/legaltheory/2020/02/legal-theory-lexicon-libertarian-theories-of-law.html

sábado, 22 de febrero de 2020

La Intervención Federal de Jujuy: ¿es constitucionalmente admisible?

El 19 de febrero de 2020, el senador nacional por la provincia de Jujuy Guillermo Snopek (perteneciente al Partido Justicialista) presentó un proyecto de ley para que el Poder Ejecutivo Nacional intervenga su propia provincia.

Por el proyecto, el Congreso Nacional declara dos cosas:

a) Por el art. 1, declarará “la Intervención Federal a la Provincia de Jujuy en su Poder Judicial, a fin de garantizar la forma republicana de gobierno y evitar incurrir en responsabilidad internacional del Estado Argentino”.

b) Por el art. 3, declarará “en comisión” a los jueces y fiscales de la Provincia de Jujuy.

Por los demás artículos el PEN nombrará al Interventor Federal al momento de la promulgación de la ley, quien podrá suspender o remover funcionarios durante su intervención hasta la normalización de las instituciones provinciales. Éste podrá actuar por 1 año, prorrogable por otro período de ser necesario, velando por “la plena observancia de los Derechos y Garantías” de la CN  y los Tratados Internacionales de DD.HH.

En los fundamentos de su proyecto, se enumeran 10 puntos que detallan los hechos según los cuales se afectan las garantías establecidas por la CN y que ocurren presuntamente desde el 2015. El lilnk a los fundamentos del proyecto: https://es.scribd.com/document/448288287/Proyecto-de-Ley-de-Intervencion-Pjj-Texto-Final-docx-Docx#download&from_embed

Este comentario

El año anterior tuve la oportunidad de escribir un comentario sobre la Intervención Federal en el marco de un concurso monográfico organizado por el Senado de la Nación para conmemorar los 25 años de la reforma constitucional de 1994.

En ese comentario argumenté que la reforma de 1994 y los recientes fallos de la CSJN permiten diseñar un proceso constitucionalmente válido para llevar a cabo la Intervención Federal cubriendo su falta de reglamentación. Bajo un nuevo proceso de control circular, se reducirían los riegos de esta institución que ha sido históricamente peligrosa y esencialmente extraordinaria, para disminuir su discrecionalidad y convertirla en una herramienta útil, progresiva y necesaria en una República Federal.

Ahora bien, frente a este nuevo proceso diseñado: ¿la intervención federal propuesta por el senador justicialista resulta constitucionalmente admisible? Adelanto que no.


La intervención federal y la reforma constitucional de 1994

El gobierno federal a través de la Nación, así como controla el acatamiento de las bases mínimas federales, también es un sujeto que puede vulnerarlas y distorsionarlas en el intento de protegerlas. Más aún si se vale de una herramienta terminológicamente vaga en el articulado constitucional, sin ley que la reglamente y sujeta a alta discrecionalidad política.

Recordemos que para el año 1994 se habían efectuado más de 170 intervenciones, de las cuales el 70 por ciento no fueron consideradas por el Congreso. Los parámetros para decidir que órgano del gobierno federal disponía la Intervención y cómo debía proceder provenían de los casos Llerena (1893) y Orfilia (1929) de la CSJN y de los dictámenes del Consejo para la Consolidación de la Democracia durante el gobierno de Alfonsín. No existía norma ni proceso sistematizado que obligara al gobierno federal a actuar acorde a una reglamentación.

Frente a esta problemática, el asunto que se sometió a discusión dentro del Núcleo de Coincidencias Básicas de la reforma constitucional de 1994 fue el artículo 75 inciso 31. El convencional constituyente Sr. Mestre destacó que al cubrir “la necesidad de constitucionalizar con precisión y cubrir el vacío que tiene nuestra Constitución en lo que se refiere a quién le competen las intervenciones federales, permitiremos que se terminen con los abusos que ha vivido la sociedad argentina” (1).

Finalmente por el art. 75 inc. 31 de la CN será el Congreso –y no otro órgano- al que le corresponda “Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo”. Sin embargo, nada se dijo sobre todos los demás aspectos de la Intervención Federal: las modalidades de la intervención, el interventor federal, el control judicial previo o posterior y el acto mismo de disposición. En definitiva, la problemática continuó en tales aspectos.

Al día de la fecha, la última intervención federal dispuesta fue a la provincia de Santiago del Estero el 1 de abril del año 2004. Durante el mandato de Néstor Kirchner, se presentó un proyecto ante el Congreso de la Nación votado por todo el arco político. Se sancionó la ley 25.881 que dispuso la intervención por 180 días de la provincia (prorrogables por el mismo período) y la caducidad de los mandatos del Poder Ejecutivo y de los miembros del Poder Legislativo. Además declaró “en comisión a los miembros del Poder Judicial” (2).

El interventor designado por el Poder Ejecutivo fue Pablo Lanusse, quien se hizo cargo del poder santiagueño un día después de que el Congreso aprobara la ley de intervención. Tras agitados meses, en febrero de 2005 los santiagueños volvieron a elegir a sus autoridades de manera democrática resultando triunfante el radical Gerardo Zamora.

El acto de control previo: la reciente jurisprudencia de la CSJN

El art. 75 inc.31 de la CN habla de que el Congreso “dispone”  la Intervención. Según la Real Academia Española, se dispone cuando se “tiene algo” o se “prepara algo” para servirse de ello. Así, para que el Congreso de la Nación esté en condiciones de determinar la Intervención  en virtud del art. 75 inc. 31 se requieren dos cuestiones antecedentes:

a) la grave afectación de los derechos de los habitantes provinciales a través del menoscabo de las bases mínimas republicanas y federales;

b) la imposibilidad de la provincia a través de sus recursos internos, y de la Nación a través de otras vías menos excepcionales que la Intervención Federal, de resolver dicha grave afectación.

Frente a estas dos cuestiones, no hay proceso previo más óptimo que el judicial para demostrarlas. Aún con las limitaciones del caso concreto, los habitantes de una provincia podrán demandar el control de constitucionalidad sobre los actos de los poderes públicos provinciales y nacionales, re agraviándose las partes en las distintas instancias internas agotándolas hasta la internacional.

Departamentalismo vs Supremacía Judicial

Pero antes una breve discusión sobre “departamentalismo” vs “supremacía judicial”.

El departamentalismo

En una serie de interesantes twits, Pedro Caminos argumentó que la jurisprudencia que versa sobre la forma republicana de gobierno que deben adoptar las provincias conforme al art. 5 de la CN, no puede ser base para que el Congreso de la Nación disponga la intervención federal por los términos del art. 6. Para sostener su posición, argumenta que desde el caso Llerena el voto mayoritario de la CSJN consideró que las causales de intervención son cuestiones políticas no justiciables (3).

Esta interpretación histórica del máximo tribunal se sustenta en la teoría “departamentalista”, según la cual “el sistema constitucional no establece la supremacía judicial sobre todo asunto en el que esté vinculada la interpretación de la Constitución. En cambio, cada rama o ‘departamento’ de gobierno tiene la última palabra para interpretar la Constitución en el ejercicio de sus propias competencias”.

Si bien el art. 116 de la CN habla de “causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución”, habría que interpretar causas como juicios lo que no surge del texto y, aun incluido en él, implica ratificar el departamentalismo porque precisamente la Corte tiene la última palabra en el marco de un juicio concreto. Además se trata de cláusulas distintas (la del art. 116 por un lado y la del art. 5 y 6 por el otro).

La interpretación de los arts. 5 y 6 de la CN como sistema de aplicación, entonces, sólo sería factible a través de una interpretación política y no jurídica de la CN. El link a su comentario: https://twitter.com/pedrocaminos/status/1226166760593936385

La supremacía judicial

En primer lugar, en el caso Llerena existió un voto disidente por parte del Ministro Varela que consolidó una línea jurisprudencial en contra de las cuestiones políticas no justiciables. En su voto destacó que la intervención federal está sujeta a revisión judicial “ya que los jueces tienen ‘el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación’”.  Citando el caso “Rhode Island v. Massachusetts, Peters” de la Suprema Corte de Estados Unidos argumentó que no existe algo así “como puntos no regidos por la Constitución” (4).

Efectivamente, para esta postura el término “causas” del art. 116 debe interpretarse como “juicios”. Ahora bien, hay dos cosas que remarcar:

a) El art. 116 versa precisamente sobre la función que le corresponde a la CSJN al conocer de otras causas regidas por la CN, en la que se invocan todos los demás tipos de disposiciones constitucionales.

b) Una causa puede resolverse con efectos diversos, en casos en donde pudo no haber mediado un juicio (por ejemplo, cuando la CSJN ejerce su competencia por cuestiones de gravamen irreparable en las etapas iniciales de un proceso).

Mi punto es que la interpretación del término “juicios” como sinónimo de “causas” es más que razonable, puesto que el juicio es una alternativa más de las que se topa la CSJN en virtud de su competencia. Además es válido que la Corte utilice esta interpretación expansiva para consolidar su propia jurisprudencia sobre otras cláusulas porque no sólo es la función que encomienda a la judicatura el art. 116 como atribución del PJN, sino que las actuaciones del PEN contrarias a la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal será revisable por ese mismo motivo.

Por otro lado, el fin general de la reforma constitucional de 1994 fue cambiar el paradigma respecto de las ecuaciones de poder generadas por un marcado departamentalismo. Este último derivo en un PEN fuerte y con demasiado poder concentrado. Por eso resultaba necesario, como lo remarcó Maqueda, dejar atrás el hiper presidencialismo que paulatinamente crecía menoscabando las autonomías locales, de la mano de un nuevo “check and balance” para tener un gobierno más participativo y controlado (5).

A solicitud del señor convencional Alfonsín se incorporó taxativamente como necesidad de reforma combatir el abuso indiscriminado de la doctrina de “las cuestiones políticas no justiciables”. Desde esta nueva mirada, era hora de revisar la actuación del Poder Ejecutivo en la Intervención Federal. También lo destaca Zuccherino en su tratado, pues no se puede emprender una intervención de carácter “represiva”, sin control alguno (6).

Fundamentalmente, debemos hacer la clara distinción entre el control judicial previo y el control judicial posterior porque entre uno y otro tiene lugar ni más ni menos que la disposición y efectivización de la Intervención Judicial. En efecto:

a) El control judicial previo tiene carácter espontáneo. Resulta ajeno a la Intervención Federal pero sí la advierte, al demostrar al PEN y al Congreso Nacional que en el caso concreto el habitante provincial está agotando o ha agotado los recursos internos locales para resolver el conflicto a través de las instancias que le quedan. El habitante provincial judiciable, en el peor de los casos, sólo cuenta con la instancia externa –sea la CSJN o la Corte IDH- para revertir la presunta vulneración de las bases republicanas y federativas de su provincia.

b) El control judicial posterior es más provocado, porque su función consiste en revisar la Intervención Federal dispuesta. Aquí es donde la discusión de las cuestiones políticas no justiciables cobra todo su efecto en la medida que se ponga en tela de juicio el acto mismo de disposición antes que una medida concreta de la Intervención o el accionar específico del Interventor Federal.

Que quede claro que no estoy diciendo que la CSJN ni muchísimo menos otro tribunal inferior decida la Intervención Federal, ni siquiera cuando otros poderes se lo pidiesen. Mi argumento es que para justificar la Intervención tiene que haber un caso previo que evidencie tal afectación por las instancias judiciales provinciales y, de ser necesario, nacionales e internacionales.

Como precisa Bidart Campos, para la intervención federal debe reconocerse como punto de partida una grave violación de los principios, declaraciones y garantías de la CN y los Tratados Internacionales de DDHH, pues la Intervención “basada en la invocación de alteración de la forma republicana en la provincia (sin que realmente haya existido siempre esa alteración) implica una mutación constitucional transgresora de la constitución formal” (7) y de las autonomías provinciales.

Un ejemplo claro sobre el control judicial previo sobre las bases republicanas de una provincia lo encontramos en el caso UCR de Santa Cruz c/ Prov. de Santa Cruz s/ amparo. El 11 de diciembre de 2018, la Corte Suprema decidió que la Ley de Lemas 2052 de la provincia era una cuestión de Derecho Público Local que no violentaba el artículo 114 de la Constitución Provincial ni la forma representativa y republicana de gobierno del artículo 1 y 5 de la Constitución Nacional.

También remarcamos el fallo Unión Cívica Radical de la Provincia de La Rioja y otro c/ La Rioja, en donde la CSJN resolvió que los artículos 84, 120 y 177 de la constitución riojana no podían avalar la interpretación de que todos los ciudadanos que no alcanzaron a votar hayan aprobado tácitamente la reforma por no alcanzar el “no” un 35%, ni que las elecciones generales sean otras que las del cargo cuya reforma va a afectar.

En el caso concreto que estamos tratando, debe demostrarse que el Poder Judicial de Jujuy violentó gravemente las bases republicanas de la CN para continuar con el proceso de la Intervención Federal y que los órganos judiciales internos tuvieron flagrante contradicción con el orden nacional e internacional.

El control judicial previo, entonces, es más difícil, puesto que los fundamentos del proyecto se basan en que el Poder Judicial de Jujuy no goza de independencia y por eso mismo sólo podemos prestar atención al respaldo que estas acusaciones tienen en las decisiones que tomen los órganos externos al orden provincial.

El proyecto jujeño y la aplicación del control previo

Primero debemos destacar que por el momento la viabilidad política de la intervención federal propuesta es prácticamente nula. No sólo porque es constitucionalmente inadmisible, sino que además es un proyecto firmado por un solo senador y con serias posibilidades de trabarse por las internas actuales con el titular del PEN. En su defecto, la Cámara de Diputados a través de la oposición podría trabar su sanción.

En segundo lugar, la Intervención propuesta resulta conexa al reclamo de algunos sectores políticos vinculados al peronismo, particularmente el partido de Todos y FPV, que manifiestan la necesidad de revisar las causas y condenas dictadas contra presuntos “presos políticos” del gobierno anterior (8).

Frente a esta segunda remarcación, es vital destacar que en los fundamentos del proyecto sólo se hace referencia a la “obstaculización de las tareas del Comité Nacional para la Prevención de la Tortura [respecto de dos personas detenidas]” en el año 2019 como el único ejemplo en donde un órgano internacional respalda las denuncias descriptas en el proyecto.

Resulta llamativo, por ende, que semejantes atropellos político-judiciales en el orden provincial no hayan motivado fallos de la CSJN o de otros órganos internacionales. O que, de existir, no hayan revestido la importancia necesaria para ser citados en los fundamentos del proyecto tal como lo hizo con el CNPT.

Incluso resulta una contradicción que en el proyecto no se solicite la intervención del Poder Ejecutivo, siendo que el principal responsable de estos diversos hechos resulta el gobernador Gerardo Morales. Pero aún si fuese a solicitarse, simplemente no contamos con la solidez de la cosa juzgada penal o la sospecha cierta de lo írrito para validar una Intervención Federal de semejante magnitud. La reseña efectuada por senador Snopek, por ende, es formalmente descriptiva de su visión.

Recuérdese que para muchos adherentes al proyecto comentado el ejemplo más flagrante de violación de garantías y derechos se encuentra en el caso de Milagro Sala, -que el senador Snopek destacó no es el único motivo de su propuesta- (9). Sin embargo, en este último caso la CSJN confirmó una prisión preventiva y dos sentencias dictadas contra la nombrada.

Al mismo tiempo, como lo destaca Andrés Gil Domínguez, “Ni para la Comisión IDH Milagro Sala es una presa política sino que dicho órgano sostuvo con acierto que es una persona que tenía que estar bajo otras condiciones de detención mientras tramitaba un proceso penal” (10). Esta última estuvo presente en Jujuy durante la tramitación del proceso.

Podría contra argumentarse que el requisito del aval judicial externo no se encuentra tipificado ya que no hay ley que lo prevea. A su vez,  ante situaciones críticas de poderes provinciales, simplemente no puede esperarse a obtener una respuesta de otros órganos. La Intervención Federal, así, debe proceder de inmediato.

Sin embargo, tal respuesta sería equivocada por varias razones. La primera es que el proceso de la Intervención Federal se caracteriza por dos cuestiones: su excepcionalidad (reconocida pacíficamente en la doctrina y jurisprudencia) y su defectuosa reglamentación (sólo prevista en el articulado constitucional). Ambas características deben ser tenidas en cuenta para reducir la discrecionalidad política, antes que aumentarla y quitar requisitos.

Otra razón es que, tal como lo argumenté, sólo a través del control judicial previo externo se garantiza de forma óptima la justificación de la Intervención Federal. Digo de forma óptima, porque no se me escapa de que otros órganos por fuera de la Corte IDH pueden ejercer actividades consultivas o de monitoreo sobre una provincia y proveer suficiente evidencia sobre la afectación de las bases republicanas/federales y la consecuente vulneraciones de derechos de los habitantes provinciales.

Por último, la reciente jurisprudencia de la CSJN ha justificado intervenciones expeditas de órganos externos al orden provincial cuando median cuestiones de extrema gravedad y urgencia. En el caso UCR de Santa Cruz c/ Prov. de Santa Cruz s/ amparo, habilitó la feria judicial y atendió un amparo previo al desarrollo de los hechos denunciados como lesivos.

En ese fallo destacó que “se justifica la intervención de esta Corte porque la Constitución Argentina no garantiza solamente la división republicana de los poderes en las provincias, sino también el goce y ejercicio efectivo y regular de las instituciones, entendiendo en todo caso que esa garantía debe ser provista por el gobierno federal a cada provincia dentro del orden provincial respectivo, sin extender el imperio de las instituciones de una al territorio de otra” (11).

Del mismo modo, existen recientes y sólidos argumentos para la interposición de medidas cautelares dictadas por la Corte IDH, así como solicitudes de visitas inmediatas o prácticas de monitoreo para el contralor de las funciones provinciales lesivas.



Bibliografía:

(1) Sr. MESTRE. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE 21ª Reunión, versión taquigráfica. 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Jueves 1 de Agosto de 1994. Núcleo de Coincidencias Básicas. Orden del Día N° 6. Pág. 2604 a 260

(2) Redacción. “Cuando intervinieron Santiago del Estero por “grave deterioro institucional”. Letrap. 17/09/2015 

(3) Germán J. Bidart Campos. “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Tomo I. 1995.  Pág. 201

(4) CSJN, 07/09/1893, Partes: Cullen, Joaquín M. c. Llerena, Baldomero

(5) Sr. Maqueda. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE 21ª Reunión, versión taquigráfica. 3ª Sesión Ordinaria (Continuación). Jueves 1 de Agosto de 1994. Núcleo de Coincidencias Básicas. Orden del Día N° 6. Pág. 2619

(6) Ricardo M. Zuccherino y María Josefina Moreno Rithner. “Tratado de Derecho Federal, Estadual, Estatuyente y Municipal”, Argentino y Comparado. Tomo I. Segunda edición. Lexis Nexis. Pág. 201 y 202

(7) Op. cit. 3) Pág. 201



(10) Andrés Gil Domínguez. “¿Existen presos políticos en la República Argentina?”. Publicado en su blog personal en fecha 09 de febrero de 2020. Link: http://underconstitucional.blogspot.com/2020/02/existen-presos-politicos-en-la.html

(11) Unión Cívica Radical de la Provincia de Santa Cruz y otros c/ Estado de la Provincia de Santa Cruz s/ amparo. CSJ 4851/2015/RH1, 11 de diciembre de 2018. Considerando 9)