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lunes, 26 de agosto de 2019

Regulación distintiva: cómo justificar categorías sospechosas


Un comentario sobre la Competencia Interuniversitaria de Derechos Humanos y el Derecho a la Igualdad y Prohibición de No Discriminación de las personas migrantes y nacionales en el caso Asociación Civil Puertas Abiertas (ACPA) vs. República de Brisinha
La competencia
Del 20 al 23 de agosto se celebró la XVI edición de la Competencia Interuniversitaria de Derechos Humanos con sede La Plata, Buenos Aires, y de la cual resultamos ganadores. En ella participaron universidades de todo el país, quienes por sorteo representaron a las presuntas víctimas o al Estado en un caso ficticio. Para el primer puesto, el premio es una beca para hacer un curso de Derechos Humanos dirigido por el Instituto Berg y conducido en distintos países de Europa en enero de 2020.
La competencia se desarrolló bajo un formato de audiencias preliminares donde nos enfrentamos oralmente en lo jurisdiccional y sustancial con la contraparte, alegando por la afectación o no afectación de Derechos Humanos bajo la Convención Americana y el Corpus Iuris Interamericano La Constitución Nacional del país se desconoce. El tribunal evaluador juzgó la oratoria, los argumentos presentados para resolver el caso y la capacidad para responder preguntas, entre otras pautas. La instancia ante la cual dichos argumentos se presentaron simuló ser la Corte Interamericana.
Agradecimientos
Quiero dejar en claro que este logro no fue fruto del trabajo individual mío ni de mi estimada compañera de audiencias Rocío Giecco. Este logro sólo puede ser entendido como la consecuencia de un trabajo colectivo:
- De nuestra entrenadora Jimena Baldarenas. Las palabras de agradecimiento simplemente no alcanzan, ya que participó activamente en cada una de las etapas de este proceso: desde la preparación del memorial hasta la audiencia final, aportando sus increíbles conocimientos y experiencias previas por haber ganado esta misma competencia en el año 2015. Pero por sobre todas las cosas, por el apoyo que nos ha brindado y la confianza que nos ha depositado. Estuvo ahí, con nosotros, en el veredicto final.
- De Marcelo Trucco, quien dentro de su apretada agenda nos dio una mano clave para resolver argumentos y nos aportó el análisis crítico necesario que el caso demandaba. También nos aportó conceptos y clasificaciones que sólo una persona de su talla en la materia puede ofrecer. Y también a Eugenia Nia que nos acompañó durante toda la competencia, presenciando nuestras audiencias y aportando lo mejor.
- De la Secretaría de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho, que se encargó de coordinar diversas cuestiones atinentes a la competencia y a la solvencia de costos. También por supuesto de la Facultad de Derecho de la UNR en general, puesto que concede año a año la posibilidad de participar de este certamen.
- Por último, y no por eso menos importante, del Instituto de Derechos Humanos de La Plata. Sin ellos estas situaciones no existirían y fue gracias a su cálido recibimiento y hospedaje que la experiencia fue realmente disfrutable. También destacar a los demás equipos, igual o más merecedores del premio que nosotros, y todas las personas que en el camino nos apoyaron con el mínimo gesto.

Introducción
A continuación, quiero hacer un breve comentario sobre lo que para mí fue uno de los puntos más importantes que discutimos en materia de Derechos Humanos durante la Competencia: cómo justificar que el Estado de Brisinha no ha violado el Derecho a la Igualdad y la Prohibición de No Discriminación a través de la ley 8358 por motivos de origen nacional y posición económica de conformidad con los artículos 1.1, 2 y 24 de la Convención Americana.
Pero antes, las debidas advertencias: me limitaré a presentar algunos hechos y a comentar sólo uno de los múltiples argumentos sobre el fondo de la cuestión. No pretendo ofrecer la solución correcta al caso porque, como ya adelanté, el mismo se elabora ficticiamente para que justamente no exista una solución jurídica previa a la cual acudir. Más bien, lo que se evalúa es que tan acertada es la posición que se le presenta al jurado en relación a las obligaciones internacionales pertinentes para tutelar Derechos Humanos. Quienes quieran leer el caso integralmente, pueden encontrarlo acá: http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/es/calendario/evento/competencia-interuniversitaria-de-derechos-humanos-6/
Hechos del Caso: Asociación Civil Puertas Abiertas (ACPA) vs República de Brisinha
La República Federal de Brisinha es un Estado Nacional que ha ratificado innumerables Tratados de Derechos Humanos del Sistema Universal e Interamericano asumiendo compromisos internacionales en la materia.  Desde sus inicios, Brisinha fue caracterizada por su política de puertas abiertas, recibiendo migrantes de todos los continentes por más de un siglo. En las primeras décadas de su independencia su población se triplicó, generando crecimiento laboral y un alto nivel de desarrollo en el país.
Sin embargo, las corrientes migratorias tradicionales comenzaron a complejizarse a lo largo del siglo XX. La política de puertas abiertas no sólo se vio afectada por nuevas y diversas corrientes migratorias, sino también por la falta de una correcta administración económica e institucional para satisfacer los derechos de sus habitantes a través de servicios públicos. Todo ello motivó que décadas después, particularmente tras 1990, se iniciara una nueva campaña de comunicación, discutiendo la posibilidad de cerrar las fronteras y aplicar políticas restrictivas para combatir los elevados índices de pobreza y desempleo supuestamente generados por los nuevos fenómenos migratorios.
El aumento de tensión antecedente se topó con un punto de inflexión el 14 de febrero de 2007 en una de las provincias de Brisinha. Ese día la legislatura de la provincia de Crisol aprobó la Ley 8.358 que gravó con un arancel el acceso de personas extranjeras a los servicios de salud y educación que fueran prestados por instituciones públicas provinciales. Si las tres condiciones siguientes se satisfacían en conjunto: i) ser una persona migrante, ii) que solicita acceder a un servicio público de salud o educación provincial, iii) y que cobra un ingreso por encima de un monto mínimo (actualizado trimestralmente por la Agencia de Trabajo de la provincia, conforme a la prestación concreta solicitada) el arancel se aplicaba. En sentido contrario, si cualquiera de las condiciones antecedentes no estaba presente, entonces los servicios se ofrecían gratuitamente sin importar el origen nacional de la persona.
En los meses siguientes a la sanción de la ley, la Asociación Civil Puertas Abiertas (ACPA) especializada en derechos de las personas migrantes, presentó recursos en sede judicial, entendiendo que dicha ley resultaba discriminatoria por motivos prohibidos atentando flagrantemente contra el Derecho a la Igualdad y la Prohibición de No Discriminación. En el año 2008, en representación de la comunidad migrante de Crisol y tras individualizar las presuntas víctimas  que habían perdido sus matrículas escolares y a quienes se les había negado atención sanitaria, decidió presentar una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente en 2019 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó una demanda contra la República de Brisinha ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, alegando su responsabilidad internacional por la afectación del Derecho a la Igualdad y la Prohibición de No Discriminación de conformidad con los artículos 1.1, 2 y 24 de la Convención Americana.
El fondo de la cuestión
El artículo 24 de la Convención Americana está compuesto por dos partes, cada una de las cuales responde a dos concepciones diferentes sobre el Derecho a la Igualdad. La primera parte es la atinente a que “Todas las personas son iguales ante la ley”, entendiéndola como “prohibición de trato arbitrario” (1). Mientras que en su segunda parte, el artículo reza que “En consecuencia las personas, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.  Esta parte pone énfasis, así, en el derecho a no ser discriminado, efectuando una necesaria remisión a los arts. 1.1 y 2 de la CADH, como lo ha dicho la Corte IDH (2).
Por el art. 1.1 “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por (…) motivos de origen nacional o posición económica”. Por el artículo 2, los Estados partes deben adoptar “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. De acuerdo al artículo 1.1, se consagra la Prohibición de No Discriminación.
Por ende, para determinar la violación del Derecho a la Igualdad y a la No Discriminación, puede utilizarse lo que se denomina “Test agravado o test máximo de igualdad”. Este test, desarrollado por el TEDH (3), implica que las clasificaciones entre personas deben evitar la arbitrariedad y la discriminación, y por lo tanto ser “razonables, objetivas y proporcionales”. Pero cuando la causa razonable del trato diferenciado se identifica con una categoría usualmente sospechosa, a los requisitos anteriores se suma la inversión de la carga de la prueba (que ahora recae en este Estado) y la presunción de ilegitimidad de estas medidas.
El término de “categorías sospechosas” fue utilizado por primera vez en el caso United States vs. Caroline Products por la Corte Suprema de Estados Unidos, en el año 1938, y la Corte IDH ha hecho uso indirecto de esta doctrina en el caso Comunidad Xákmok Kásek vs. Paraguay (4). Según esta doctrina, las características intrínsecas de las personas no pueden ser relevantes para la distinción que en el caso concreto la ley efectúa respecto de los servicios públicos, distinción que versaría sobre motivos prohibidos de discriminación por “origen nacional y posición económica” de las personas migrantes conforme lo destaca expresamente el art. 1.1 de la CADH, frente al acceso a servicios públicos por parte de personas nacionales.
Sin embargo, la Corte IDH “ha señalado reiteradamente que la Convención no prohíbe todas las distinciones de trato. La Corte ha marcado la diferencia entre “distinciones” y “discriminaciones”, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles con la Convención por ser razonables y objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos” (5).
En base al “Test agravado de igualdad”, por ende, es que debe demostrarse que se cumplió adecuadamente con el control de convencionalidad pertinente por parte de las autoridades estatales. Por el control de convencionalidad, “las autoridades del Estado deben analizar la complejidad y compatibilidad de un asunto, sean las circunstancias de hecho, como de derecho, de acuerdo a la Convención Americana y el entendimiento que de ella tenga su órgano interpretativo: la Corte IDH”. Dichos términos fueron utilizado por primera vez, y de forma aislada, por el juez Sergio García Ramírez en el caso Pueblo Saramaka vs Surinam (6), del año 2006, mientras que el leading case en la materia es el caso Almonacid Arellano vs Chile (7) también de ese año.
a) Razonabilidad: En primer lugar, la medida resulta razonable por responder a un cambio sustancial de corrientes migratorias a lo largo de la historia. Desde los inicios de la República, la migración histórica en Brisinha se caracterizó por una doble condición de migración: por el lado del país receptor, se garantizaban altos niveles de desarrollo; mientras que por el lado de las personas que migraban, se garantizaba la convicción de formar un futuro en el país, alcanzando cifras récords.
Ahora bien, la historia demuestra que estas prácticas y políticas tradicionales en materia de migración comenzaron a desdibujar la realidad de Brisinha a lo largo del siglo XX, generando problemas económicos en el país que cambiaron las dos condiciones anteriormente mencionadas elevando las cifras del desempleo y la pobreza a índices nunca antes vistos. La migración dejó de ser de “inversión” (8) y pasó a ser “multicausalista y temporal”.
Así, la política estatal puertas abiertas en regiones del Estado, como por ejemplo la provincia de Crisol, tuvo como trasfondo “el dilema propio de la distribución de bienes escasos” (9). Frente a tales circunstancias, la sanción de la ley 8.358 se encontraba motivada con estado de necesidad imperante a los fines de brindar mayor acceso a sus habitantes, realizando la provincia el mayor esfuerzo para expandir sus recursos disponibles y garantizar más derechos, como lo demanda respecto de las autoridades estatales el Comité de los DESCA en su Observación General N°3 (10) y el principio de interpretación evolutiva sentado por la Corte IDH (11).
b) Objetividad y Proporcionalidad: En segundo lugar, la objetividad y proporcionalidad de la ley 8.358. Empecemos por la objetividad: si el criterio para aplicar el gravamen son las distintas corrientes migratorias bajo pautas económicas individuales de ingresos que varían de persona a persona, “no hay trato desigualitario” porque son “situaciones diferentes” (12).
Mientras que respecto de la proporcionalidad, parece importante detenerse en el concepto de asequibilidad, el cual hace referencia a la accesibilidad económica. La asequibilidad implica que todas las personas, independientemente de su nacionalidad o condición jurídica, tengan acceso a los bienes y servicios de salud, a pesar de las limitaciones económicas, esto es que los bienes y servicios de salud sean financieramente accesibles (13) Para el logro de este objetivo, los Estados deben adoptar medidas especiales para las personas con dificultades económicas o que necesiten ayuda especial y eso es precisamente, lo que la ley en cuestión pretendió hacer.
En el caso concreto, el arancel sólo se aplica a las personas que superen cierto monto de ingresos y además varía proporcionalmente de acuerdo a la complejidad de las prestaciones a las que se pretenda acceder. De esta manera, el Estado, gravando a las personas que se encuentran en una mejor posición económica para destinar dicha recaudación al mejoramiento del sistema prestacional de servicios públicos, pretende favorecer el ingreso gratuito al sistema de las personas con escasos recursos y en una situación de vulnerabilidad.
Y la aplicación del arancel a ciertas personas migrantes por encima de un monto mínimo no afecta esencialmente su Derecho a la Educación o la Salud por la sencilla razón de que tienen la posibilidad de de optar entre un servicio y el otro. Así, dicha persona migrante podría eventualmente optar entre un servicio público nacional y un servicio público provincial, o un servicio privado provincial o nacional en la medida que el arancel no resulte confiscatorio. Ronald Dworkin ha reconocido que “en múltiples oportunidades es necesario ponderar un derecho sobre el otro, y que un Estado puede estar justificado en regularlos sobre la importante base de que, en su defecto, el ejercicio de otros derechos en juego más urgentes se verían menoscabados” (14).
Podría sostenerse, por ende, que la condición de persona migrante no justifica la distinción frente a las personas nacionales a los fines de demandar el acceso a un servicio de salud o educación, pero sí lo hace respecto de la prioridad urgente de esfuerzos recaudatorios para prestar el servicio gratuito a quienes no tienen otra alternativa dentro de corrientes migratorias complejas y los recursos limitados de la provincia. En la medida en que esa distinción protectora sobre las personas migrantes no afecte esencialmente –es decir, que mediante su regulación tal derecho no se anule- su posibilidad de acudir a otros servicios por fuera del servicio público provincial, la potestad de legislar de ningún modo se base en motivos prohibidos de discriminación. Lo que me lleva al tercer punto de este test de igualdad.
c) Legitimidad: El fin de la ley es legítimo porque se valió de la reglamentación permitida por la CADH en su art. 22 inc. 3 respecto del Derecho a la Residencia de las personas migrantes, y no por motivos prohibidos de discriminación absoluta.
Por el art. 22, inc. 1 de la CADH,  “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a residir en él con sujeción a las disposiciones legales”. Aquí entonces encontramos consagrado el Derecho a la Residencia, que cómo lo ha dicho el Comité de Derechos Humanos, ha sido entendido como la condición indispensable a partir de la cual las personas migrantes pueden ejercer sus derechos en otras jurisdicciones que no sean la de su país natal, sin perjuicio de la protección universal que les corresponde por el sólo hecho de ser persona (15).
Sin embargo, si bien a primera vista este Derecho implica “algo aparentemente muy simple: que toda persona que puede establecer su residencia en el lugar que quiera (…) esa simplicidad es solo aparente, pues este derecho es más complejo de lo que parece” (16). En efecto, tanto la Corte IDH como el Comité de Derechos Humanos han reconocido que “los Estados tienen la potestad de establecer categorías legales en la prestación de servicios respecto de las personas que residan en su territorio” (17).
Así, la facultad de la provincia de Crisol para sancionar la ley 8358 no emana de un antojadizo deseo de sus autoridades a los fines de discriminar con motivos prohibidos. Lejos de ello y por el contrario, el propio texto de la CADH establece en su art. 22, inc. 3 una condición especial para las personas migrantes ejerzan su Derecho de Residencia: que lo hagan dentro de las regulaciones que dicho Estado imponga “en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para proteger la salud pública o los derechos y libertades de los demás”.
Reiteramos por el artículo citado que no se ha legislado por motivos prohibidos, sino por facultades legales que el propio texto de la CADH prevé para proteger otros derechos. En esencia, la existencia del Derecho a la Residencia no es óbice a que su ejercicio pueda regularse en pie de igualdad con los derechos de las personas nacionales, siendo función del Estado protegerlos por igual dentro de su dominio reservado. Lo contrario implicaría notar una contradicción flagrante dentro del propio articulado de la CADH puesto que, de ser absoluta la prohibición de regulación sobre el ejercicio de los derechos de las personas migrantes, no sólo el art. 22 perdería sentido, sino también la propia Corte IDH habría incurrido en violación reiterada a través de su jurisprudencia.
Ha sido la propia Corte la que ha establecido criterios válidos de distinción entre personas migrantes y nacionales. En relación con los migrantes y su derecho de residir conforme el art. 22, ha indicado que “el Estado puede otorgar un trato distinto entre migrantes documentados e indocumentados o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos” (18).
Conclusión
A los fines de colocar a las personas migrantes y nacionales en un pie de igualdad respecto del goce de sus derechos, sin fundarse en motivos prohibidos de discriminación, ha quedado demostrado que “los derechos son regulatorios, no prohibitivos […] Lo que las Cortes hacen es requerir que cierta rama de gobierno provea razones legítimas y sustanciales para ciertas restricciones impuestas”. Como bien lo entiende Cass Sunstein, desde el momento en que esa justificación se admite “la restricción procede, puesto que los derechos no funcionan de manera absoluta y necesitan priorizarse para que su realización no se vea avasallada” (19).
E incluso Carlos Nino refería a la idea permitir “dentro de ciertos márgenes de indeterminación, aquellos bienes sobre los que versan los derechos, cuya función es 'atrincherar' estos bienes contra medidas que persigan el beneficio de otros o del conjunto social o de entidades supraindividuales” (20). En consecuencia, no hay responsabilidad internacional del Estado de Brisinha por la sanción de la ley 8358 en la provincia de Crisol. Esta ley deberá ser analizada bajo la óptica un contexto migratorio histórico y complejo, destacando su razonabilidad, su objetividad y su proporcionalidad. También se destaca su fin legítimo, ya que es consecuencia de la reglamentación del Derecho a Residir en un territorio determinado permitida por la propia CADH en virtud del art. 22 inc. 3.
Por ende, respecto de los fines de la ley, al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios que ocupan categorías sospechosas, es importante hacer referencia a lo señalado por la propia Corte IDH en el sentido de que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana, sino que, por el contrario, esa distinción puede resultar necesaria como medida para resguardar los derechos de individuos o grupos desprotegidos” (21).
1- PARRA VERA, Oscar y LE SAUX, Marianne González, “Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz”. Revista IIDH. N° 47.
2- Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
3- TEDH, Caso relativo a ciertos aspectos de la ley en el uso de lenguajes en la educación de Bélgica. 1968.
4- Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214.
5- Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 285.
6- Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
7- Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.
8- VELÁZQUEZ, Ruiz, “La migración generada por actividades de inversión: repensando los esquemas de protección y responsabilidad”. 2013.
9- JARAMILLO, Juan Fernando y Villegas, “El Derecho a la Salud: En la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales”, Serie DESC, Defensoría del Pueblo, Bogotá, Colombia, 2003.
10- Observación General Nº 3, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “índole de las obligaciones de los Estados Partes”, 14 de diciembre de 1990.
11- Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.
12- Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Párr. 56.
13- Observación General Nº 14, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)” , 11 de agosto de 2000. Párr. 12.
14- DWORKIN, Ronald, “Tomando los Derechos en Serio”. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1977. Pág. 11
15- Observación General N° 27, Comité de Derechos Humanos, “Libertad de Circulación”, 2 de noviembre de 1999.
16- YEPES, Rodrigo y DUQUE, María, “Convención Americana sobre Derechos Humanos: comentada”. Editorial Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2014. Pág. 533.
17- Observación General N° 15, Comité de Derechos Humanos, “La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto”, 1986. Párr. 5.
18- Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218.
19- HOLMES, Stephen y SUNSTEIN Cass, “El costo de los Derechos: porque la libertad depende de los impuestos”. W.W. Norton & Company. Nueva York. Pág. 108 y 109.
20- NINO, Carlos, “Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación”. Colección Filosofía y derecho. Astrea. 2017. Pág. 223.
21- Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Serie A No.17, párr. 46; y  ob. cit. 41) párr. 56.