Un comentario sobre la Competencia Interuniversitaria de Derechos
Humanos y el Derecho a la Igualdad y Prohibición de No Discriminación de las
personas migrantes y nacionales en el caso Asociación Civil Puertas Abiertas
(ACPA) vs. República de Brisinha
La competencia
Del 20 al 23 de agosto se celebró la
XVI edición de la Competencia Interuniversitaria de Derechos Humanos con sede
La Plata, Buenos Aires, y de la cual resultamos ganadores. En ella participaron universidades de todo el país, quienes por sorteo representaron a las
presuntas víctimas o al Estado en un caso ficticio. Para el primer puesto, el
premio es una beca para hacer un curso de Derechos Humanos dirigido por el
Instituto Berg y conducido en distintos países de Europa en enero de 2020.
La competencia se desarrolló bajo un
formato de audiencias preliminares donde nos enfrentamos oralmente en lo
jurisdiccional y sustancial con la contraparte, alegando por la afectación o no
afectación de Derechos Humanos bajo la Convención Americana y el Corpus Iuris Interamericano La Constitución Nacional del país se desconoce.
El tribunal evaluador juzgó la oratoria, los argumentos presentados para resolver
el caso y la capacidad para responder preguntas, entre otras pautas. La
instancia ante la cual dichos argumentos se presentaron simuló ser la Corte
Interamericana.
Agradecimientos
Quiero dejar en claro que este logro no
fue fruto del trabajo individual mío ni de mi estimada compañera de audiencias Rocío
Giecco. Este logro sólo puede ser entendido como la consecuencia de un trabajo
colectivo:
- De nuestra entrenadora Jimena Baldarenas.
Las palabras de agradecimiento simplemente no alcanzan, ya que participó
activamente en cada una de las etapas de este proceso: desde la preparación del
memorial hasta la audiencia final, aportando sus increíbles conocimientos y
experiencias previas por haber ganado esta misma competencia en el año 2015.
Pero por sobre todas las cosas, por el apoyo que nos ha brindado y la confianza
que nos ha depositado. Estuvo ahí, con nosotros, en el veredicto final.
- De Marcelo Trucco, quien dentro de
su apretada agenda nos dio una mano clave para resolver argumentos y nos aportó
el análisis crítico necesario que el caso demandaba. También nos aportó
conceptos y clasificaciones que sólo una persona de su talla en la materia
puede ofrecer. Y también a Eugenia Nia que nos acompañó durante toda la
competencia, presenciando nuestras audiencias y aportando lo mejor.
- De la Secretaría de Derechos
Humanos de la Facultad de Derecho, que se encargó de coordinar diversas
cuestiones atinentes a la competencia y a la solvencia de costos. También por
supuesto de la Facultad de Derecho de la UNR en general, puesto que concede año
a año la posibilidad de participar de este certamen.
- Por último, y no por eso menos
importante, del Instituto de Derechos Humanos de La Plata. Sin ellos estas
situaciones no existirían y fue gracias a su cálido recibimiento y hospedaje
que la experiencia fue realmente disfrutable. También destacar a los demás
equipos, igual o más merecedores del premio que nosotros, y todas las personas que en el camino nos apoyaron con el mínimo gesto.
Introducción
A continuación, quiero hacer un breve
comentario sobre lo que para mí fue uno de los puntos más importantes que
discutimos en materia de Derechos Humanos durante la Competencia: cómo
justificar que el Estado de Brisinha no ha violado el Derecho a la Igualdad y
la Prohibición de No Discriminación a través de la ley 8358 por motivos de
origen nacional y posición económica de conformidad con los artículos 1.1, 2 y
24 de la Convención Americana.
Pero antes, las debidas advertencias:
me limitaré a presentar algunos hechos y a comentar sólo uno de los múltiples
argumentos sobre el fondo de la cuestión. No pretendo ofrecer la solución
correcta al caso porque, como ya adelanté, el mismo se elabora ficticiamente
para que justamente no exista una solución jurídica previa a la cual acudir.
Más bien, lo que se evalúa es que tan acertada es la posición que se le
presenta al jurado en relación a las obligaciones internacionales pertinentes
para tutelar Derechos Humanos. Quienes quieran leer el caso integralmente, pueden encontrarlo acá:
Hechos del Caso: Asociación Civil Puertas Abiertas (ACPA) vs República de
Brisinha
La República Federal de Brisinha es
un Estado Nacional que ha ratificado innumerables Tratados de Derechos Humanos del
Sistema Universal e Interamericano asumiendo compromisos internacionales en la
materia. Desde sus inicios, Brisinha fue
caracterizada por su política de puertas abiertas, recibiendo migrantes de
todos los continentes por más de un siglo. En las primeras décadas de su independencia
su población se triplicó, generando crecimiento laboral y un alto nivel de
desarrollo en el país.
Sin embargo, las corrientes
migratorias tradicionales comenzaron a complejizarse a lo largo del siglo XX. La
política de puertas abiertas no sólo se vio afectada por nuevas y diversas
corrientes migratorias, sino también por la falta de una correcta
administración económica e institucional para satisfacer los derechos de sus
habitantes a través de servicios públicos. Todo ello motivó que décadas
después, particularmente tras 1990, se iniciara una nueva campaña de
comunicación, discutiendo la posibilidad de cerrar las fronteras y aplicar
políticas restrictivas para combatir los elevados índices de pobreza y
desempleo supuestamente generados por los nuevos fenómenos migratorios.
El aumento de tensión antecedente se
topó con un punto de inflexión el 14 de febrero de 2007 en una de las
provincias de Brisinha. Ese día la legislatura de la provincia de Crisol aprobó
la Ley 8.358 que gravó con un arancel el acceso de personas extranjeras a los
servicios de salud y educación que fueran prestados por instituciones públicas
provinciales. Si las tres condiciones siguientes se satisfacían en conjunto: i)
ser una persona migrante, ii) que solicita acceder a un servicio público de
salud o educación provincial, iii) y que cobra un ingreso por encima de un
monto mínimo (actualizado trimestralmente por la Agencia de Trabajo de la
provincia, conforme a la prestación concreta solicitada) el arancel se
aplicaba. En sentido contrario, si cualquiera de las condiciones antecedentes no
estaba presente, entonces los servicios se ofrecían gratuitamente sin importar
el origen nacional de la persona.
En los meses siguientes a la sanción
de la ley, la Asociación Civil Puertas Abiertas (ACPA) especializada en
derechos de las personas migrantes, presentó recursos en sede judicial,
entendiendo que dicha ley resultaba discriminatoria por motivos prohibidos atentando
flagrantemente contra el Derecho a la Igualdad y la Prohibición de No Discriminación. En el año 2008, en representación de la comunidad migrante de Crisol y tras individualizar las presuntas víctimas que habían perdido sus matrículas escolares y a quienes se les había negado atención sanitaria, decidió
presentar una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente en 2019 la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos presentó una demanda contra la República de
Brisinha ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, alegando su
responsabilidad internacional por la afectación del Derecho a la Igualdad y la
Prohibición de No Discriminación de conformidad con los artículos 1.1, 2 y 24
de la Convención Americana.
El fondo de la cuestión
El artículo
24 de la Convención Americana está compuesto por dos partes, cada una de las
cuales responde a dos concepciones diferentes sobre el Derecho a la Igualdad.
La primera parte es la atinente a que “Todas las personas son iguales ante la ley”,
entendiéndola como “prohibición de
trato arbitrario” (1). Mientras que en su segunda parte, el artículo reza
que “En consecuencia las personas, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Esta parte pone énfasis, así, en el derecho a
no ser discriminado, efectuando
una necesaria remisión a los arts. 1.1 y 2 de la CADH, como lo ha dicho la Corte
IDH (2).
Por el
art. 1.1 “Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por (…) motivos de origen nacional o
posición económica”. Por el artículo 2, los Estados partes deben adoptar “las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. De acuerdo al artículo 1.1, se consagra la Prohibición de No Discriminación.
Por ende,
para determinar la violación del Derecho a la Igualdad y a la No
Discriminación, puede utilizarse lo que se denomina “Test agravado o test máximo de igualdad”. Este test, desarrollado
por el TEDH (3), implica que las clasificaciones entre personas deben evitar la
arbitrariedad y la discriminación, y por lo tanto ser “razonables, objetivas y proporcionales”. Pero cuando la causa
razonable del trato diferenciado se identifica con una categoría usualmente
sospechosa, a los requisitos anteriores se suma la inversión de la carga de la
prueba (que ahora recae en este Estado) y la presunción de ilegitimidad de
estas medidas.
El término
de “categorías sospechosas” fue utilizado por primera vez en el caso
United States vs. Caroline Products por la Corte Suprema de Estados Unidos, en
el año 1938, y la Corte IDH ha hecho uso indirecto de esta doctrina en el caso Comunidad Xákmok Kásek vs. Paraguay (4).
Según esta doctrina, las características intrínsecas de las personas no pueden ser
relevantes para la distinción que en el caso concreto la ley efectúa respecto
de los servicios públicos, distinción que versaría sobre motivos prohibidos de
discriminación por “origen nacional y posición económica” de las personas migrantes conforme lo destaca expresamente el art. 1.1
de la CADH, frente al acceso a servicios públicos por parte de personas nacionales.
Sin embargo, la Corte IDH “ha
señalado reiteradamente que la Convención no prohíbe todas las distinciones de
trato. La Corte ha marcado la diferencia entre “distinciones” y
“discriminaciones”, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles
con la Convención por ser razonables y objetivas, mientras que las segundas
constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos
humanos” (5).
En base al “Test agravado de
igualdad”, por ende, es que debe demostrarse que se cumplió adecuadamente con
el control de convencionalidad pertinente por parte de las autoridades estatales. Por el control de
convencionalidad, “las autoridades del
Estado deben analizar la complejidad y compatibilidad de un asunto, sean las circunstancias
de hecho, como de derecho, de acuerdo a la Convención Americana y el
entendimiento que de ella tenga su órgano interpretativo: la Corte IDH”. Dichos
términos fueron utilizado por primera vez, y de forma aislada, por el juez
Sergio García Ramírez en el caso Pueblo Saramaka vs Surinam (6), del año 2006,
mientras que el leading case en la materia es el caso Almonacid Arellano vs
Chile (7) también de ese año.
a) Razonabilidad: En primer lugar, la medida resulta razonable por responder a un cambio
sustancial de corrientes migratorias a lo largo de la historia. Desde los inicios de la República, la migración
histórica en Brisinha se caracterizó por una doble condición de migración: por el lado del país receptor, se
garantizaban altos niveles de desarrollo; mientras que por el lado de las
personas que migraban, se garantizaba la convicción de formar un futuro en el
país, alcanzando cifras récords.
Ahora bien, la historia demuestra que estas prácticas y políticas
tradicionales en materia de migración comenzaron a desdibujar la realidad de Brisinha a lo largo del siglo
XX, generando problemas económicos en el país que cambiaron las dos
condiciones anteriormente mencionadas elevando las
cifras del desempleo y la pobreza a índices nunca antes vistos. La migración dejó de ser de “inversión” (8) y pasó a ser “multicausalista y temporal”.
Así, la política estatal puertas abiertas en regiones
del Estado, como por ejemplo la provincia de Crisol, tuvo como trasfondo “el dilema propio de la distribución de
bienes escasos” (9). Frente a tales circunstancias, la sanción de la ley
8.358 se encontraba motivada con estado de necesidad imperante a los fines de brindar
mayor acceso a sus habitantes, realizando la provincia el mayor esfuerzo para
expandir sus recursos disponibles y garantizar más derechos, como lo demanda
respecto de las autoridades estatales el
Comité de los DESCA en su Observación General N°3 (10) y el principio de interpretación evolutiva sentado por la Corte IDH (11).
b) Objetividad y
Proporcionalidad: En segundo lugar, la objetividad y
proporcionalidad de la ley 8.358. Empecemos por la objetividad: si el criterio para aplicar el gravamen son las distintas corrientes
migratorias bajo pautas económicas individuales de ingresos que varían de
persona a persona, “no hay trato desigualitario” porque son “situaciones diferentes” (12).
Mientras que respecto de la proporcionalidad, parece importante
detenerse en el concepto de asequibilidad,
el cual hace referencia a la accesibilidad económica. La asequibilidad
implica que todas las personas, independientemente de su nacionalidad o
condición jurídica, tengan acceso a los bienes y servicios de salud, a pesar de
las limitaciones económicas, esto es que los bienes y servicios de salud sean
financieramente accesibles (13) Para el logro de este objetivo, los Estados
deben adoptar medidas especiales para las personas con dificultades económicas
o que necesiten ayuda especial y eso es precisamente, lo que la ley en cuestión
pretendió hacer.
En el caso concreto, el arancel sólo se aplica a las personas que
superen cierto monto de ingresos y además varía proporcionalmente de acuerdo a
la complejidad de las prestaciones a las que se pretenda acceder. De esta
manera, el Estado, gravando a las personas que se encuentran en una mejor
posición económica para destinar dicha recaudación al mejoramiento del sistema
prestacional de servicios públicos, pretende favorecer el ingreso gratuito al
sistema de las personas con escasos recursos y en una situación de
vulnerabilidad.
Y la aplicación del arancel a ciertas
personas migrantes por encima de un monto mínimo no afecta esencialmente su
Derecho a la Educación o la Salud por la sencilla razón de que tienen la
posibilidad de de optar entre un servicio y el otro. Así, dicha persona migrante
podría eventualmente optar entre un servicio público nacional y un servicio
público provincial, o un servicio privado provincial o nacional en la medida que el arancel no resulte confiscatorio. Ronald Dworkin ha reconocido que “en múltiples
oportunidades es necesario ponderar un derecho sobre el otro, y que un Estado
puede estar justificado en regularlos sobre la importante base de que, en su
defecto, el ejercicio de otros derechos en juego más urgentes se verían
menoscabados” (14).
Podría sostenerse, por ende, que la condición de persona migrante no justifica la distinción frente a las personas nacionales a los fines de demandar el
acceso a un servicio de salud o educación, pero sí lo hace respecto de la
prioridad urgente de esfuerzos recaudatorios para prestar el servicio gratuito a
quienes no tienen otra alternativa dentro de corrientes migratorias complejas y los recursos limitados de la provincia.
En la medida en que esa distinción protectora sobre las personas migrantes no
afecte esencialmente –es decir, que mediante su regulación tal derecho no se
anule- su posibilidad de acudir a otros servicios por fuera del servicio
público provincial, la potestad de legislar de ningún modo se base en motivos
prohibidos de discriminación. Lo que me lleva al tercer punto de este test de
igualdad.
c) Legitimidad: El fin de la ley es legítimo
porque se valió de la reglamentación permitida por la CADH en su art. 22 inc. 3
respecto del Derecho a la Residencia de las personas migrantes, y no por
motivos prohibidos de discriminación absoluta.
Por el art. 22, inc. 1 de la CADH,
“Toda persona que se halle
legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a residir en él con
sujeción a las disposiciones legales”. Aquí entonces encontramos consagrado
el Derecho a la Residencia, que cómo lo ha dicho el Comité de Derechos Humanos,
ha sido entendido como la condición indispensable a partir de la cual las
personas migrantes pueden ejercer sus derechos en otras jurisdicciones que no
sean la de su país natal, sin perjuicio de la protección universal que les
corresponde por el sólo hecho de ser persona (15).
Sin
embargo, si bien a primera vista este Derecho implica “algo aparentemente muy simple: que toda persona que puede establecer
su residencia en el lugar que quiera (…) esa simplicidad es solo aparente, pues
este derecho es más complejo de lo que parece” (16). En efecto, tanto la
Corte IDH como el Comité de Derechos Humanos han reconocido que “los Estados tienen la potestad de
establecer categorías legales en la prestación de servicios respecto de las
personas que residan en su territorio” (17).
Así, la facultad de la provincia de Crisol para
sancionar la ley 8358 no emana de un antojadizo deseo de sus autoridades a los
fines de discriminar con motivos prohibidos. Lejos de
ello y por el contrario, el propio texto de la CADH establece en su art. 22, inc. 3
una condición especial para las personas migrantes ejerzan su Derecho de
Residencia: que lo hagan dentro de las regulaciones que dicho Estado imponga “en virtud de una ley, en la medida
indispensable en una sociedad democrática, para proteger la salud pública o los
derechos y libertades de los demás”.
Reiteramos por el
artículo citado que no se ha legislado por motivos prohibidos, sino por
facultades legales que el propio texto de la CADH prevé para proteger otros
derechos. En esencia, la existencia del Derecho a
la Residencia no es óbice a que su ejercicio pueda regularse en pie de igualdad
con los derechos de las personas nacionales, siendo función del Estado
protegerlos por igual dentro de su dominio reservado. Lo contrario implicaría notar una contradicción
flagrante dentro del propio articulado de la CADH puesto que, de ser absoluta
la prohibición de regulación sobre el ejercicio de los derechos de las personas
migrantes, no sólo el art. 22 perdería sentido, sino también la propia Corte
IDH habría incurrido en violación reiterada a través de su jurisprudencia.
Ha sido la propia Corte la que ha establecido
criterios válidos de distinción entre personas migrantes y nacionales. En relación con los migrantes y su
derecho de residir conforme el art. 22, ha indicado que “el Estado puede
otorgar un trato distinto entre migrantes documentados e indocumentados o entre
migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable,
objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos” (18).
Conclusión
A los
fines de colocar a las personas migrantes y nacionales en un pie de igualdad
respecto del goce de sus derechos, sin fundarse en motivos prohibidos de
discriminación, ha quedado demostrado que “los derechos son regulatorios, no
prohibitivos […] Lo que las Cortes hacen es requerir que cierta rama de
gobierno provea razones legítimas y sustanciales para ciertas restricciones
impuestas”. Como bien lo
entiende Cass Sunstein, desde el momento en que esa justificación se admite “la restricción procede, puesto que los
derechos no funcionan de manera absoluta y necesitan priorizarse para que su
realización no se vea avasallada” (19).
E incluso
Carlos Nino refería a la idea permitir “dentro
de ciertos márgenes de indeterminación, aquellos bienes sobre los que versan
los derechos, cuya función es 'atrincherar' estos bienes contra medidas que
persigan el beneficio de otros o del conjunto social o de entidades
supraindividuales” (20). En
consecuencia, no hay responsabilidad internacional del Estado de
Brisinha por la sanción de la ley 8358 en la provincia de Crisol. Esta ley deberá
ser analizada bajo la óptica un contexto migratorio histórico y complejo, destacando
su razonabilidad, su objetividad y su proporcionalidad. También se destaca su
fin legítimo, ya que es consecuencia de la reglamentación del Derecho a Residir
en un territorio determinado permitida por la propia CADH en virtud del art. 22
inc. 3.
Por ende, respecto de los fines de la ley, al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas
normas pueden dar a sus destinatarios que ocupan categorías sospechosas, es importante hacer referencia a lo
señalado por la propia Corte IDH en el sentido de que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma,
de la dignidad humana, sino que, por el contrario, esa distinción puede
resultar necesaria como medida para resguardar los derechos de individuos o
grupos desprotegidos” (21).
1- PARRA
VERA, Oscar y LE SAUX, Marianne González, “Concepciones y cláusulas de igualdad
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del Caso Apitz”.
Revista IIDH. N° 47.
2- Corte IDH.
Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
3- TEDH, Caso
relativo a ciertos aspectos de la ley en el uso de lenguajes en la educación de
Bélgica. 1968.
4- Corte
IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214.
5- Corte
IDH, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No.
257, párr. 285.
6- Corte
IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172.
7- Corte
IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C
No. 154.
8- VELÁZQUEZ,
Ruiz, “La migración generada por actividades de inversión: repensando los
esquemas de protección y responsabilidad”. 2013.
9- JARAMILLO,
Juan Fernando y Villegas, “El Derecho a la Salud: En la Constitución, la
Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales”, Serie DESC, Defensoría del
Pueblo, Bogotá, Colombia, 2003.
10- Observación
General Nº 3, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“índole de las obligaciones de los Estados Partes”, 14 de diciembre de 1990.
11- Corte
IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.
12- Corte
IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de
1984. Párr. 56.
13- Observación
General Nº 14, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “sobre el
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)” , 11 de agosto de
2000. Párr. 12.
14- DWORKIN,
Ronald, “Tomando los Derechos en Serio”. Cambridge, Mass: Harvard University
Press, 1977. Pág. 11
15- Observación
General N° 27, Comité de Derechos Humanos, “Libertad de Circulación”, 2 de
noviembre de 1999.
16- YEPES,
Rodrigo y DUQUE, María, “Convención Americana sobre Derechos Humanos:
comentada”. Editorial Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2014. Pág. 533.
17- Observación
General N° 15, Comité de Derechos Humanos, “La situación de los extranjeros con
arreglo al Pacto”, 1986. Párr. 5.
18- Corte
IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218.
19- HOLMES,
Stephen y SUNSTEIN Cass, “El costo de los Derechos: porque la libertad depende
de los impuestos”. W.W. Norton & Company. Nueva York. Pág. 108 y 109.
20- NINO, Carlos, “Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación”. Colección Filosofía y derecho. Astrea. 2017. Pág. 223.
21- Corte
IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva
OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Serie A No.17, párr. 46; y ob. cit. 41) párr. 56.