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sábado, 30 de marzo de 2019

El propósito del originalismo y de la autoridad frente a unenumerated rights 2

En la entrada anterior de este blog, citamos una nota de Mark Pulliam sobre "Los muchos sabores del originalismo". El debate continuó, y Mike Rappaport respondió con dos comentarios:


"The old originalism says: generally interpret the Constitution in accord with its original meaning, but do not follow the original meaning when it would confer excessive discretion on judges—that is, discretion that might allow “nonoriginalist” or “willful” judges to import their values into the Constitution. We can all understand why an originalist would be suspicious of such excessive discretion, especially in a world where such importation regularly occurs.
But that suspicion of excessive discretion, however reasonable, cannot justify an originalist ignoring the original meaning. That suspicion is a moral principle. If a “non-excessive-discretion principle” is not in the Constitution, then judges have no more right to follow it than they do to follow moral rights that are also not in the Constitution.
...He talks of “enumerated” and “unenumerated” rights. That is an important distinction, but we should not ignore that the key distinction for originalism is something else—between rights that are protected by the Constitution and those that are not. The Constitution can protect rights without those rights being enumerated.
For example, the Constitution says “No State shall... abridge the privileges or immunities of citizens of the United States.” But the Constitution does not enumerate what those privileges or immunities are. Some of them may be enumerated by the Bill of Rights (and thus allow incorporation which Pulliam decries), but I believe that the privileges and immunities of citizens extended far beyond the Bill. Judges should protect those rights, even though they are not enumerated, because they are expressly protected by the Constitution.
If one wants to treat Privileges or Immunities Clause as an inkblot, one can certainly do it. The Supreme Court has largely done that for 150 years. But that ain’t originalism."
"He could defend the courts not protecting unenumerated rights based on a supported interpretation of the Constitution rather than based on a case regarded as wrong by virtually everyone. It is true that Robert Bork argued that the Amendment could not be understood, but we have come a long way since Bork looked at these matters. Pulliam could benefit from this scholarship."
Esperemos que el debate continúe entre dos gigantes que se enfrentan, paradójicamente, en la interpretación de lo que significa el originalismo.

lunes, 25 de marzo de 2019

El propósito del originalismo y de la autoridad frente a unenumerated rights

"Self-described “originalists” can reach completely divergent conclusions regarding the Constitution, while purporting to follow the same methodology! Some scholars have even defended the activist abomination of Obergefell on “originalist” grounds. As I have stated, “If the ‘new’ originalism is so malleable that it can be pounded into the shape of any desired result, it is not a useful guide for constitutional decision-making.”

I use the term “originalism” more broadly than the specialists to mean taking the Constitution seriously as a legal text—and interpreting it accordingly. When the text is simply unclear, the judge should not guess at its meaning. If this makes me a “faint-hearted” originalist (as Justice Scalia described himself), or an “old” originalist (like Robert Bork), so be it."

miércoles, 20 de marzo de 2019

Las cárceles serán insalubres y sucias, para castigo y no para seguridad de los reos: como la situación penitenciaria actual está traicionando nuestra historia

Introducción

En Derecho Constitucional, se nos suele enseñar que en muchos casos son los hechos los que generan el derecho. Esa enseñanza comparte con el presente comentario una suerte común porque, como se evidenciará, la brecha que existe entre la letra formal del artículo 18 última parte de la Constitución Nacional y la realidad penitenciaria de todos los días es tan grande y aberrante, que los derechos y fines originalmente plasmados con espíritu noble, humanitario e histórico, están siendo anulados por tal cruenta situación.

No hay en este escrito una exposición de argumentos políticos sobre porque se ha ignorado esta obvia desvinculación. Esos argumentos existen y han sido desarrollados extensamente por prestigiosos penalistas, sociólogos, entre otros. Lo que sí pretendo es describir sintéticamente una corriente normativa cuya formalización original hace 150 años atrás, hoy se encuentra con una realidad que a todas luces quiso, quiere y querrá evitar.


El video completo puede encontrarse en el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=1hgSsGHMLFM&t=215s La Corte rindió homenaje a los ministros Fayt y Petracchi por sus 30 años en el Máximo Tribunal. CIJ, martes 17 de diciembre de 2013

La realidad carcelaria del siglo XIX

Cuando tomamos por primera vez una Constitución y empezamos a leer su articulado, de a momentos sentimos un completo divorcio con la realidad. Fernando Lasalle sostenía que “de nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder” (1). Una norma positiva es, después de todo, fruto de lo que su creador observa, y el grado de participación de sus destinatarios en los efectos de esa norma -reglamentación, sanción, prevención- es lo que determinará su eficacia o su disociación entre los hechos y el derecho.

En el siglo XIX, los convencionales constituyentes  argentinos observaron que la realidad punitiva de su tiempo estaba dada por un sistema carcelario cuyo propósito era “embargar la libertad” mientras duraba el proceso penal, para asegurar luego la aplicación de un castigo corporal como lo eran las mutilaciones, los azotes, el trabajo forzado en el encierro e incluso la pena de muerte. Como lo afirma Ana Clara Piechestein, “el encarcelamiento era una práctica muy extendida que podía implicar un amplio abanico de potestad punitivas a las cuales las personas podían ser sometidas” (2).

Para 1853, los convencionales argentinos “conocían la doble función de la cárcel como lugar de detención y de guarda de los presos hasta su juzgamiento, y como lugar en el que se hacía efectiva la pérdida de libertad impuesta por el Estado en calidad de sanción” (3). La pena privativa de la libertad no era necesariamente una pena de cárcel, pues el encierro no estaba, salvo excepción, dentro del catálogo de penas. La cárcel era, casi siempre, un paso necesario para el sentido propiamente dicho de pena: como castigo consistente en el sufrimiento físico tras la condena.

La corriente humanizante y el cambio de paradigma

En el mismo siglo, una concepción pre-iluminista y liberal se abría paso entre los reformadores, con espíritus de humanización del castigo gestados en la Revolución Francesa, que a su vez receptaba las concepciones penales desarrolladas por el iluminismo. Ya en la Asamblea del año XIII se abolían los tormentos y azotes para obtener la confesión en el marco de un sistema inquisitorial y en 1834 países limítrofes, como Brasil, comenzaban a establecer las primeras prisiones correccionales (4).

Esta nueva corriente inspiró a los convencionales de 1853, quiénes finalmente receptaron un cambio de paradigma desplazando parcialmente el espíritu del sistema “carcelario” en ese entonces vigente, por lo que hasta hoy conocemos como sistema “penitenciario”. Por el artículo 18 de la Constitución Nacional, “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”. 

Como lo sostiene Montiel, “la prescripción de las cárceles “sean sanas y limpias” provendría de una filiación iluminista”. Ello así pues las cárceles de ese entonces deslumbraban por su lejanía ante tales exigencias, a punto tal que los presos eran alojados en alcaldías sin ningún tipo de mantenimiento, incluso en lugares abandonados o de propiedad privada, de los cuales escapaban constantemente y contraían dolencias y enfermedades (5).

Una discusión mucho mayor fue la que motivó la frase “para seguridad y no para castigo”. Desde una mirada retrospectiva, podemos encontrar el sentido etimológico de dicha expresión en el Derecho Romano, pues Ulpiano sostenía que “la cárcel debe ser tenida para custodiar a los hombres, no para castigarlos” (6). Es decir, las cárceles serán institutos penales por la custodia de los hombres albergados en ella, más no por la aflicción que los mismos sufrían.

Mientras que en el sistema carcelario la cárcel era un lugar de paso hacia una pena de castigo que se cumplía o no dentro de ella, para el sistema penitenciario la cárcel era un lugar donde las penas siempre se cumplían de modo seguro e humanizante, sin perder de vista ciertos fines altruistas (las cárceles ya no debían ser edificios sucios e insalubres). En el primero las penas de trabajo eran más infamantes que en el segundo, porque de cargar grilletes y cadenas, se pasó a la abolición del tormento de cargar objetos pesados. El cambio en materia de política criminal fue notorio.

El legado de Juan José O´Connor

Décadas después, el mandato carcelario del artículo 18 de la Constitución Nacional encontró su legítimo sucesor en la figura de Juan José O´Connor, a quién muchos conocen como el alma del sistema penitenciario argentino. Juez de Menores y primer Director Generales de Institutos Penales de 1933 a 1937, O´Connor fue el artífice de la ley 11.833 de Organización Carcelaria y Régimen de la Pena. La citada ley significó una “bisagra para la historia del castigo”, como bien recuerda Jorge Alberto Núñez (7).

Sin desconocer los límites del texto constitucional antes citado, la ley 11.833 implementó un régimen de libertad progresivo para combatir el delito bajo el lema de la “seguridad social”. Influenciado por las ideas de la criminología positiva y la racionalización legal, sostuvo que el sistema carcelario debía procurar al recluso un trabajo, educación e higiene a través de la centralización carcelaria, la unificación de las penas y las mejoras de las prisiones en la sucesión de los gobiernos.

Incluso al momento de tratar la ley respectiva en el Congreso, Vicente Solano Lima (diputado de Buenos Aires citado por Jorge Alberto Nuñez) sostuvo: “es indudable que el estado de la cultura general del país, la necesidad de aplicar estrictamente el artículo 18 de la Constitución Nacional y la de dictar las leyes complementarias del código penal, reclaman insistentemente la sanción de este proyecto” (8).

Sería ingenuo de mi parte desconocer que, a los márgenes de un avance normativo que pretendía suavizar las consecuencias más negativas del castigo, no existieran en la otra orilla leyes flagrantemente violatorias del mandato constitucional. La pena de desarraigo hacia el penal de Usuahia, por ejemplo, o la responsabilidad penal por la peligrosidad criminal del autor, también eran consecuencias del sistema penal hasta entonces vigente.

Pero el punto de este comentario es otro. El punto no es que las cárceles fueron sanas y limpias desde el momento en que comenzó a regir la Constitución Nacional de 1853. El punto es que no lo hayan sido a medida que el mandato de la última parte del artículo 18 se proyectaba históricamente sobre normas que lo expandían y pretendían cambiar la realidad criminalizante. No es no se haya avanzado nada o se haya avanzado del todo, es que no se ha avanzado lo suficiente en estas idas y venidas de hechos que no dignifican el derecho.

Que está pasando hoy

Hoy la ley 11.833 ya no existe, pues contamos con la ley 24660. Esta última ley vigente en la actualidad procura en su primer artículo “la reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto”.

También encontramos un capítulo referido a la higiene, cuyo primer artículo establece que “El régimen penitenciario deberá asegurar y promover el bienestar psicofísico de los internos. Para ello se implementarán medidas de prevención, recuperación y rehabilitación de la salud y se atenderán especialmente las condiciones ambientales e higiénicas de los establecimientos.” Y en secciones de la normativa, encontramos una pléyade de artículos que aluden a la seguridad entre internos y entre internos y terceros.

A su vez tenemos las Reglas de Brasilia y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, tomadas por la ley 24.660. Y por si esto fuera poco, tras la reforma constitucional de 1994, el artículo 5.6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos consagró expresamente como fin de la pena “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Para una mayor profundización del avance normativo sobre el sistema penitenciario y el régimen de progresividad en la ejecución de la pena, remito al excelente trabajo de Ana Clara Piechestein (9).

Con esta normativa vigente y sus contra reformas, debemos contemplar el grado elevadísimo de emergencia que revisten ciertos institutos de encierro, incluso por fuera del ámbito formalmente penitenciario. Es una cruda y bajísima separación, pues lo que parecía ser una consolidada historia constitucional con más de 150 años bajo el mandato de acabar con los flagelos del sistema carcelario argentino, ahora persisten de modo agravado, soportando ambivalentes embestidas políticas, jurídicas y sociales.

Quiero mencionar sólo dos ejemplos jurisprudenciales, cuyas partes han hecho eco de tal situación. Uno es el fallo Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus en el año 2005 (10). El otro es un reciente fallo de la Cámara del Crimen. La Cámara concluyó que la cantidad de presos creció un 35 por ciento y que lo más sincero “sería hoy afirmar tras relevar tanta falencia que las cárceles no son aptas para la condición humana” (11).

A renglón seguido, la Cámara señaló que el estado es sencillamente inconcebible, pues se evidencia un aumento del 35% en la cantidad de presos en los últimos 3 años, la falta de espacios recreativos, de baños, de visitas y de traslados. Basta con mirar algunas cifras arrojadas por el Sistema Nacional de Estadística sobre Ejecución de la Pena (SNEEP) que ha sido implementado desde el año 2002 y abarca a la población privada de la libertad por una imputación penal (12).





Este último gráfico pertenece al estudio realizado por Hernán Olaeta y Juan José Canavessi en "Un breve repaso a la historia de las estadísticas penitenciarias en Argentina". La tasa de encarcelamiento en porcentaje a la población nunca fue tan alta como hoy.

Conclusión

Como sostiene María Angélica Gelli, el problema carcelario en la República Argentina es grave. Y si esto es cierto sólo en forma parcial, la sociedad deberá tomar conciencia acerca de la contradictoria política criminal que desemboca en una realidad cada día más distanciada de lo que la Constitución Nacional, en su artículo 18, última parte, demanda (13).

Los Tratados de Derechos Humanos han reforzado esta obligación de los Estados de cumplir con el citado objetivo. En gran parte, aún con las contrareformas existentes, la legislación penitenciaria y de ejecución de la pena también lo ha efectuado. Pero son los hechos los que han vedado el apotegma de verdadera sustancia. Hasta tanto ello no ocurra, estaremos condenados a repetir nuestra historia y pendular hacia el origen sobre el que tanto hemos elaborado.



Biografía y notas al pie

1- Ferdinand Lassalle, “¿Qué es una Constitución?” Primera edición cibernética, septiembre del 2005. III. El Arte y la Sabiduría Constitucionales, pág. 2.
2- Ana Clara Piechestein, “El mandato constitucional de cárceles sanas y limpias. Pasado y presente de una prescripción incumplida”. Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina : jurisprudencia y doctrina : una mirada igualitaria" de Gargarella y Guidi, La ley 2016, T.II
3-  Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada: 4ta edición ampliada y actualizada. 4ta edición 2da reimpresión”. Buenos Aires: La Ley. 2009. Tomo I. Pág. 313.
4- Op. cit. 2- pág. 3.
5- Citado por Ana clara Piechestein, MONTIEL (2014:515), pág. 6.
6- Citado por Abelardo Levaggi, “Análisis Histórico de la cláusula sobre cárceles de la Constitución”. La Ley. Suplemente Universidad del Salvador. Facultad de Ciencias Jurídicas. Año IV N°4, ISSN 0024-1636. Bs. As. Martes 8 de Octubre de 2002.
7- Jorge Alberto Núñez, “JUAN JOSÉ O’CONNOR (1890-1942): ALMA, MENTE Y NERVIO DEL SISTEMA PENITENCIARIO ARGENTINO“. Revista de Historia del Derecho N° 56, julio-diciembre 2018 - ISSN: 1853-1784 Versión on-line Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho - Buenos Aires (Argentina)”. Sección Investigaciones, pág. 93.
8- Op. cit. 7- pág. 96
9- Op. cit. 2-
10- Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, Sentencia 3 de Mayo de 2005. CSJN, Capital Federal, Ciudada autónoma de BS. AS. Id SAIJ: FA05000319
12- SNEEP 2016, Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP). Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal. Subsecretaría de Política Criminal, Secretaría de Jusiticia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación.
13- Op. cit. 3-

El discurso de apertura de Carlos Rosenkrantz

“Lo que importa —y lo que debe importar— no es meramente el resultado de la decisión, esto es, quién gana y quién pierde, si gana el gobierno o la oposición, si gana la izquierda o la derecha, si gana el actor o el demandado. Lo que importa es que el resultado de un pleito venga determinado por las razones jurídicas que lo justifican”.

sábado, 16 de marzo de 2019

El camino que Estados Unidos tiene por delante para abolir la pena de muerte

"In his announcement, Newsom highlighted more than just pragmatic reasons for jettisoning the death penalty. Like the California Supreme Court in 1972, Newsom pointed to the barbarity of the practice, insisting that it denies human dignity and is inconsistent with a civilized society. That sort of categorical rejection of the practice—and the emphasis on human dignity—has been marginalized in American discourse in recent decades, even as it stands as the most prominent argument for abolition outside the United States. In this respect, Newsom’s actions might renew domestic interest in the claim that no civilized nation should take the lives of its own people."

jueves, 14 de marzo de 2019

Un paso más hacia el humanismo penal

Durante el mediodía de ayer, una nueva recámara donde se aplicaban penas de muerte mediante inyección letal ubicada en San Quentin, California, cerró sus puertas. La recámara iba a ser utilizada contra 737 condenados por delitos de gravedad.
"Tenemos el derecho a matar? No creo que lo tengamos, somos mejor que eso y no podemos dejar que nos defina moralmente", fueron las palabras empleadas por el gobernador Gavin Newsom, quién además sostuvo que "si se viola, no violamos" y "no puedo autorizar una política que envíe a matar a cientos sabiendo que pueden ser inocentes".
La pena de muerte en California fue utilizada por última vez en 2006, y desde entonces ha caído en desuso por sus críticas de efectividad, convicción de culpabilidad y falta de humanismo.







lunes, 11 de marzo de 2019

El peligroso convencionalismo contra valores clásicos y liberales en la discusión del derecho

No son pocos los historiadores que advierten que los fenómenos culturales, políticos, económicos y jurídicos de gran repercusión social, encuentran su primer germen de gestación en el ámbito académico. Por ello, no puedo dejar de insistir con la gravedad de lo ocurrido en Harvard sobre el rechazo a un profesor de dicha casa de estudios que asumió la defensa de Harvey Weinstein. Si en uno de los ámbitos de mayor prestigio y libertad académica que existe, se repudia a un profesor y abogado por garantizar defensa y debido proceso (con innumerables antecedentes de defensa humanista e inclusiva), por un acto que encima resulta ser un ejemplo de ejercio civilizado de su profesión en consonancia con los antecedentes que hicieron a Harvard la institución que es hoy, estamos en problemas. Wokeness over reason, repudio sobre discusión, enemigo sobre adversario, evasión antes que confrontación son pautas cada día más presentes en el ámbito académico actual y alentarlas sólo puede llevarnos al mal camino. Es una visión incomprensible y cesgada de la historia que, amparada por una buena intención de sensibilidad social, le da la espalda a valores fundamentales del debate, socabando la base misma sobre la cual hemos de construir la medida de lo sensible y lo insensible, de lo moral y lo inmoral.

"These events are emblematic of a crisis besetting all strata of higher education, as activists of various stripes perceive cannily the temptation of administrators to mollify zealots in return for quiet — regardless of the merits of competing arguments or the importance of the values in question.

That “progressive” activists could denounce so bitterly a person who has demonstrated so clearly a commitment to inclusive, humane, liberal values and practices is indicative of a concerted illiberalism that is menacing university life. As this controversy unfolds, one can only hope that Harvard authorities will decline to defer to expressions of noisy discomfort and instead adhere to those intellectual and moral tenets that sometimes must bear the uncomfortable burden of complexity."

sábado, 9 de marzo de 2019

Día Internacional de la Mujer y su discontento, por Heather E. Heying


#MeToo y la presunción expansiva de culpabilidad: "#MeToo had the potential to do good. It had the potential to reveal, to the vast majority of men who do not engage in bad behavior towards women, that the vast majority of women have, at some point in their lives, endured harassment that they should not have had to endure. #MeToo therefore also had the potential to reveal the obvious conclusion from putting those two truths side by side: a small minority of men engage in bad behavior towards a large majority of women.

Instead, #MeToo became a free-for-all, in which accusations became ever more frivolous; all men were considered guilty, or potentially guilty; and asking for evidence of claims was considered victim blaming. Hasn’t she endured enough? Who would lie about something like that! Into that morass it should surprise no one that bad actors showed up, and false accusations mounted. As elsewhere in the ideology of the far Left, #MeToo seemed to be shaping up to reverse historical oppression, rather than address the history, and help us move forward together to a more just future."

Manifestación y ceremonia: "Not that we couldn’t all use a little celebration in our lives, but when it’s quasi-mandated, especially coming on the heels of a train (or a canoe) that we’re told that we must board, or else betray the sisterhood, sorry, but it’s not for me. The fact that it has been monetized by those who benefit from making full-time consumers of all of us only pushes me further from embracing it."

Oportunidades y diferencias: "Should women, worldwide, have equal opportunities to work, to play, to choose, as men do? Of course. Should we expect men and women to make equivalent choices—and for the outcomes to therefore be equal? We should not. Should we, therefore, attribute to discrimination all gender differences—gender differences such as representation in types of jobs, or in hours worked, or in titles achieved? Not necessarily. There have been entrenched systems of gender discrimination in WEIRD countries in the past, and there still are quite entrenched systems of gender discrimination in other countries now. But the claim that, in the US, we are battling active and on-going discrimination against girls and women, when women are earning more college degrees, enrolling at higher rates in medical school and other health related fields, and even, at Google, making more money than men!—well, the claim is weak, at best."

martes, 5 de marzo de 2019

Andrés Rosler con las palabras justas, una vez más

Vuelvo a compartir una gran entrevista llevada a cabo por Segunda Vuelta, sólo que en este caso es al humilde maestro Andrés Rosler. Hay que celebrar a estos estudiantes que conducen segmentos y efectúan artículos de elevadísima calidad

"Ahora no hay Derecho, todo es teoría del Derecho. La gente cita un libro escrito por algún filósofo… Hasta se citan a sí mismos. Estamos hablando de casos judiciales. Cuando salió el fallo Muiña, en el que se otorgó el 2×1, lo primero que pensé fue “se volvieron locos”. Pero después agarré el Código Penal, leí el artículo 2 y dije “tienen razón”. El caso Muiña no tiene nada de difícil. El art. 2 del Codigo Penal dice: “Si entre el momento del hecho y la sentencia se sanciona una ley más benigna, siempre hay que aplicar la ley más benigna”. “Siempre”. No dice “casi siempre”. Se transformó en un caso difícil por razones políticas. Ahora, si salen millones de personas a la calle entonces se vuelve un caso difícil. El interpretativismo ha derribado las compuertas y ha entrado a zonas prohibidas. Cuando yo estudiaba a nadie se lo hubiese ocurrido tocar las garantías penales, y si vos lo hacías te decían que eras un nazi. Muiña y Batalla eran casos fáciles, con repercusiones difíciles."

lunes, 4 de marzo de 2019

Resignación política y decadencia

Una nota muy acertada y oportuna de Martín Caparrós sobre el panorama desolador de las elecciones que se vienen.


"Tras ocho años de presidencia definida por la intolerancia y la soberbia, Fernández entregó un país con 29 por ciento de personas pobres, un déficit fiscal incontenible y un 125 por ciento de inflación en sus tres últimos años a un sucesor que hizo campaña diciendo que nada era más fácil que bajar la inflación, que no entendía por qué no lo habían hecho.

Que no entendía estaba claro. Ahora, tras tres años definidos por los errores y rectificaciones y más errores y menos rectificaciones, el gobierno del sucesor Mauricio Macri acumula una inflación de casi el 160 por ciento. En ese lapso la deuda externa aumentó más del 30 por ciento, el PBI bajó más del 15 por ciento, el precio de los servicios se triplicó y la cantidad de pobres creció en un 15 por ciento. La obsesión de sus publicistas es buscar alguna cifra positiva —y no la encuentran—.

En síntesis: está claro que los dos fracasaron tristemente en sus intentos de mejorar el país que recibieron de sus predecesores; que los dos lo empeoraron y empeoraron, sobre todo, las vidas de los que más apoyo necesitan. Y, sin embargo, las mismas encuestas también dicen que un tercio de los argentinos quiere votar por cada uno de ellos y que, por eso, su próximo presidente será Cristina Fernández o Mauricio Macri."