Páginas y blogs en español

Páginas y blogs en inglés

jueves, 27 de diciembre de 2018

Concesión de probation en contextos de violencia de género


"Insisto, no siempre la solución estará dada por la respuesta punitiva y ello, desde mi punto de vista, es lógico si se tiene en cuenta que no todos los casos que pueden enmarcarse en un contexto de violencia de género son iguales; los distintos ribetes, conflictividad y niveles de gravedad que cada uno exhibe, serán la base necesaria para establecer una respuesta correcta".


http://www.pensamientopenal.com/fallos/47263-suspension-del-juicio-prueba-violencia-genero-victima-concesion

miércoles, 26 de diciembre de 2018

Como se construye una sociedad libre

En el artículo 19 de la Constitución Nacional, se consagró hace dos siglos uno de los principios basales del Estado de Derecho: el principio de lesividad. Por él, “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Este principio cumplió y cumple la importante función de delimitar el ejercicio coactivo que lleve a cabo un Estado en cualquiera de sus niveles cuando las decisiones de las personas sean el fruto una elección libre -sin que importe su eticidad o mérito- y en la medida que la misma no lesione o ponga en peligro el derecho de terceros, es decir, el derecho de los demás.
Un Estado paternalista no sólo es inmoral, sino que es incompatible con una presunción democrática fundamental: todos ejerceremos decisiones libres hasta que el límite dado por las afectaciones a terceros o a la moral pública resulte acreditada con posterioridad.
Autorrealizarnos presupone que quien pretenda detener nuestro proyecto de vida por medio de la imposición de una pena, lo haga con el fundamento de que se ha afectado bienes jurídicos ajenos. Y debido a que la libertad de acción y decisión es la regla y no la excepción, agregaría que el conflicto ocasionado a terceros debe ser trascendente y la pena que reciba por causarlo debe ser proporcional a la afectación.
Tristemente, el principio de lesividad es casi siempre admitido a nivel discursivo, sin perjuicio de que el mismo discurso se desvirtúe en la práctica y de lugar a múltiples posibilidades de racionalizar su neutralización, es decir, de violentarlo con las mejores intenciones. Confiamos que las penas, desde lo contravencional (multas) hasta lo penal (penas de prisión), coartarán la libertad de cada individuo para proteger un bien jurídico algunas veces ilegitimo, otras veces insignificante, otras veces inexistente.
Para evitar la difuminación de tan importante principio, corresponde a las agencias administrativas, jurídicas y legislativas, en todos los niveles de Estado -Nacional, Provincial y por supuesto Municipal- constatar, al menos, que el costo de penar el uso de la libertad por la presunta afectación de los derechos de terceros, guarde un mínimo de coherencia, gravedad y fundamentación concreta y personal.
En los últimos años, este gran principio que he detallado fue sobrepasado, desbordado por una pésima comprensión de la libertad y responsabilidad individual cuando ciertas actividades son reprochadas más a nivel moral que jurídico, pero con graves consecuencias incluso penales.
Pasemos al caso concreto y pongamos de ejemplo la regulación y control que lleva a cabo la ciudad de Rufino sobre las fiestas privadas nocturnas, reguladas por las ordenanzas Nº 2624/2009, su modificatoria Nº 3092/2016, reglamentada por Decreto Nº 026/2017 y 037/2018 con los fines de aportar “efectividad y transparencia en todo lo referido en el párrafo anterior y que aporte seguridad para los concurrentes como así también para los vecinos”.
Y para concretizar el principio citado y la ciudad particular, supongamos que hay una fiesta en una quinta a la cual se llega por ruta por estar ubicada en las afueras de la ciudad, se cobra entrada para solventar gastos y obtener alguna que otra ganancia y se ofrece como opción: vasos, hielo y traslado profesional hasta el lugar. Analicemos, entonces, como dicha normativa coarta la libertad de los sujetos que deseen realizar una fiesta de dichas características para proteger a “concurrentes y vecinos”.
En primer lugar, la ordenanza Nº 3092/2016 establece las condiciones de horario, funcionamiento, seguridad y requisitos de discotecas, salones de fiesta y confiterías bailables, pero hace una pésima alusión al caso citado y que ocurre con frecuencia: las fiestas organizadas de forma privada, dentro de una propiedad privada, esporádicamente y sin forma de empresa de acuerdo con el artículo 320 del Código Civil y Comercial.
Esencialmente, el artículo 8 dispone que “las fiestas bailables organizadas por estudiantes, con fines de lucro o beneficio fuera de los locales bailables convencionales (sociedades, clubes, etc.) deberán estar sujetas al cumplimiento de los horarios establecidos y al respeto de las disposiciones vigentes sobre el expendio de bebidas alcohólicas autorizadas por la autoridad de aplicación, debiendo esta extender un permiso fehaciente.”
De su lectura, los interrogantes que surgen son diversos. ¿Por qué sólo se alude a estudiantes? ¿Qué quiere decir estudiantes? Si el artículo sólo remite a cumplir los horarios y el expendio de bebidas, ¿presumimos que no deberán cumplirse el resto de las disposiciones de seguridad previstas para salones de fiesta, por ejemplo? ¿En base a que normativa podrá el Municipio exigirles a los organizadores de la quinta otros requisitos por fuera de los destacados por dicho artículo? Debido a que la ordenanza del año 2009 ni siquiera puede obtenerse de la página oficial del Municipio, mis especulaciones habrán de limitarse al artículo citado.
Por supuesto, los organizadores serán responsables individual y colectivamente por los servicios y condiciones que ofrezcan y que las personas invitadas acepten de forma voluntaria y consciente. Por ejemplo: que ocurra un desperfecto con el transporte ofrecido o que una instalación caiga sobre alguno de los concurrentes, sin perjuicio de que no es el propósito de este comentario precisar causales de exoneración, errores o presupuestos de la responsabilidad civil.
Ahora bien, mal nos pese, no serán responsables por todos aquellos que deseen acudir a la fiesta por fuera de las condiciones ofrecidas. Debe recordarse que los organizadores están limitados por sus facultades de administración, disposición y ofrecimiento al público, dentro y hasta en las inmediaciones del establecimiento. Si me han invitado y decido no optar por el transporte ofrecido, para subir alcoholizado a la ruta e ir hasta allá, la responsabilidad será exclusivamente mía, ya que nadie me obligó o incentivó a subir a mí auto alcoholizado. Por el contrario, incluso me ofrecieron una alternativa segura para concurrir.
Sostener lo contrario implicaría responsabilizar a bares, restaurants, y lugares ubicados en zonas “riesgosas” por las acciones que voluntariamente realicen terceros para llegar hasta allí. De ningún modo quiere decir que no deban realizarse los controles pertinentes para, volviendo al principio de lesividad citado, controlar que no se ponga en peligro la vida de terceros. Pero sepamos distinguir que, en ese caso, el control recaerá sobre mí persona por mis decisiones voluntarias, no sobre las condiciones colectivas de la organización y evento al cual concurro.
Retomando el ejemplo de la fiesta, imaginemos que la misma es clausurada en virtud del artículo 2, 10, 11 y 12 de la ordenanza 3092/2016, los cuales establecen los parámetros y formas de medición de sonido, a los fines de cumplir con el artículo 67, Ruidos Molestos, del Código de Faltas Provincial, por atentar contra la Tranquilidad y el Orden Público.
En ese caso, principio de lesividad mediante, exijo una constatación posterior de las molestias ocasionadas a los vecinos que se encontraban presentes cerca de la quinta, la cual recuerdo está ubicada a kilómetros de la ciudad, sin siquiera estar rodeada por edificios o construcciones de algún tipo. Por el contrario, en mi ejemplo se encuentra rodeada de grandes extensiones de campo y terreno, sin ningún centro poblacional aledaño.
Y si la constatación que exijo carece de pruebas, considero que estaremos frente a una de las tantas violaciones al principio de lesividad aludido: coaccionar la libertad de organizar una fiesta privada por presuntas molestias porque la normativa que así lo dispone protegería el bien jurídico “tranquilidad” de vecinos que brillan por su ausencia.
Por último, en el hipotético y excepcionalísimo caso de que una clausura fuere dictada sin respaldo probatorio de sus motivos o de la legitimidad de sus fines, y no pudiera resolverse por ninguna vía administrativa previa y no violenta, podrá justificarse la intervención judicial-penal. Recuerdo, no obstante, que la intervención penal, en un Estado de Derecho, debe ser la última vía posible por ser la más inefectiva y dañosa en su accionar.
Son estas razones del Derecho Penal las que agravan aún más el respeto del principio de lesividad y el motivo por el cual una medida coactiva como lo es la facultad de detención prevista en el artículo 214 del Código Procesal Penal, exige que existan elementos para llevar a cabo una audiencia imputativa y, por sobre todo, riesgo de no someterse al proceso o de entorpecimiento probatorio.
En el ejemplo citado, dudo que los organizadores de la fiesta que tenían intención de pasar un buen rato dentro del marco de su privacidad y sin, por lo menos presuntamente, lesionar el derecho de terceros, fueran a fugarse de la justicia o entorpecer la investigación. En cualquier caso, espero que el sentido de libertad y responsabilidad permanezca sano y no sucumba ante un camino pavoroso pavimentado con las mejores intenciones.




miércoles, 19 de diciembre de 2018

Interpreta a Toda Costa Que Un Castigo Impondrás: un análisis del Caso Batalla.

En uno de los retrocesos más grandes en la historia de las garantías penales, la Corte Suprema, con argumentos insólitos y contradictorios, decidió rechazar la aplicación del cómputo del 2x1 a un nuevo caso de lesa humanidad y parece que así continuará decidiéndolo en el futuro. 



sábado, 15 de diciembre de 2018

Interesante abordaje del abuso de la prisión preventiva

"...queremos apuntar que la exigencia de argumentos pone condiciones y límites para el uso de la PP. Y si bien estas condiciones y estos límites no siempre son rigurosos, sí contribuyen a regular el ejercicio de otra violencia que es –además de la del delito- la de encarcelar a una persona jurídicamente inocente".

https://segundavueltarevista.com/2018/12/15/la-prision-preventiva-una-discordia-insuperable/amp/?__twitter_impression=true

martes, 11 de diciembre de 2018

La presunción de culpabilidad y el Estado de Derecho

Sobre la que está pasando con Juan Darthés hay mucho para decir porque la historia nos ha dado grandes lecciones sobre la condena social y la presunción de culpabilidad. En lo que a mí respecta, sólo vuelco la siguiente reflexión.
La historia nos enseñó que la pena construida sin tener en cuenta las versiones, el comportamiento, las motivaciones, las relaciones de poder de ambas partes, no es una pena privada de contenido, sino una pena privada de razón.
Ella nos enseñó que la condena social podrá tener las ventajas de la ventilación y de la protección pública, pero estas mismas ventajas podrán ser los graves riesgos de movilizar emociones a toda costa, de provocar daños colaterales y de crear expectativas que no condicen con la realidad.

Y que esa realidad de los hechos, en un Estado de Derecho, no viene dada por el caldeo público y su respaldo mayoritario -que, dicho sea de paso, sí deberá ser tomado como una valiosa herramienta para considerar las circunstancias- sino por el compromiso procedimental del debido proceso y del principio de inocencia.
Los juristas más prestigiosos de nuestro país, como Carlos Fayt y Eugenio Zaffaroni, tenían grandes disidencias penales, pero una gran coincidencia: que hablar de garantías en un Estado de Derecho es una grosera redundancia y que no podemos conculcar los principios constitucionales en nombre de defenderlos.
Sólo de esa forma podremos inclinar la balanza sobre quien demuestra la razón, sobre quien ha expuesto la verdad, y hará al contrario merecedor de pena sin importar su raza, su sexo, o lo que fuere. Sólo de esa forma la sociedad, receptora de conciencia, se verá satisfecha y no ejercerá su poder en detrimento de la misma justicia que desea acatar.

lunes, 3 de diciembre de 2018

Chocobar actuó mal y eso sirve de ejemplo

Tres cosas:
"Versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto", es decir, "al que esté involucrado en una cuestión ilícita se le imputan todas las consecuencias que se siguen del delito".
Legítima defensa de terceros aún con cese de agresión, es decir, defensa que no es defensa y que por ende no es legítima. Ojo, una cosa es la flagrancia y otra cosa es la futurología.
Una muestra clara de que Chocobar incumplió sus deberes de funcionario, porque el accionar policial está signado por protocolos que sólo a partir de hoy lo hubiesen habilitado a actuar como actuó. De lo contrario no tendría sentido crear este mismo.
De minimizar los daños, de mirar estadísticas y de contener el poder, ni hablemos.


lunes, 19 de noviembre de 2018

1000 visitas! Y lo festejamos con calidad


Extracto de la película "The Hateful Eight", escrita y dirigida por Quentin Tarantino. Esta escena me quedó grabada y siempre quise subirla en homenaje a sus películas (lamentablemente con unas frames per second menos). La misma luce por la brillantez del diálogo y por la actuación de Tim Roth as English Pete.

viernes, 5 de octubre de 2018

Los Dilemas del Consentimiento Sexual – Una mirada problemática sobre los abusos a la libertad sexual




(Violación en Bantahand - Chusak Majarone)

Introducción

La primera vez que el consentimiento fue consagrado expresamente como manifestación del derecho a la libertad sexual, sucedió hace casi 20 años atrás con la promulgación de la ley 25.087. En 1999 se modificaron los alcances del artículo 119 del Código Penal, ampliando los factores que anulan la libre determinación de la víctima, antes dados sólo por la fuerza y la intimidación, estableciendo: “el que abusare sexualmente… aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”

Sin embargo, la interpretación jurisprudencial del articulado no acompañó las afectaciones a la libertad sexual en toda su extensión, dejando abierta una puerta de contradicciones entre el texto expreso de la norma –que considera delito la agresión sexual contra el consentimiento libre de la víctima- y lo interpretado por los operadores jurídicos – que seleccionan de forma arbitraria a ciertos medios comisivos clásicos que vician el consentimiento y no otros, como el engaño, que generan el mismo efecto-.

Argumento, entonces, que si hemos de definir el abuso sexual y la violación como agresiones a la libertad sexual, no sólo deberán sancionarse supuestos en donde el consentimiento de la víctima haya sido viciado por medio de fuerzas o amenazas, sino que además deberán sancionarse todos los otros casos que generen el mismo efecto por medio del engaño o el error.

Y si estoy en lo correcto, habrá que repensar porque la mayoría de los jueces nacionales no ha considerado delito el acto sexual obtenido por medio del engaño y cuáles serían las consecuencias aberrantes de admitirlo. ¿Qué requisito falta para el delito sexual en casos de engaño o error culpable? El requisito faltante, ¿es concordante con la idea de abuso o violación como sexo sin consentimiento libre por cualquier causa? Y si no lo es, ¿estamos dispuestos a aceptar las consecuencias de proteger a la libertad sexual como un bien jurídico?, ¿es acaso el derecho que deberíamos tutelar?

jueves, 2 de agosto de 2018

Idas y vueltas con el aborto, la objeción de conciencia y el sector privado

Pensando sobre el proyecto de ley del aborto (1), no puedo dejar de preguntarme cuáles serán las consecuencias de su aprobación si queremos asegurar el derecho de abortar en los servicios privados. Cómo exigirles prestaciones públicas a organizaciones privadas sin pisotear la autonomía colectiva e individual que las caracteriza.

De momento, podríamos analizar la cuestión en dos partes. La primera parte consiste en advertir una contradicción: las razones para prohibir la objeción de conciencia institucional pueden utilizarse para prohibir la objeción de conciencia individual, sin embargo esta última está permitida. Y la segunda, en averiguar por qué esta contradicción se mantiene y que podría pasar en el futuro si la resolvemos.

Por el artículo 9 del proyecto, las autoridades de cada establecimiento de salud deben garantizar la realización de la interrupción voluntaria del embarazo. Públicas o privadas, las instituciones prestan servicios de acuerdo a la ley y por ella se ven obligadas. Y así como un colegio privado debe dictar las materias que la ley pública considera necesarias para la enseñanza, una clínica privada que presta el servicio genérico de salud reproductiva también se verá obligada a prestar el servicio del aborto. 

La clínica privada, entonces, es una entidad sujeta a reglamentación estatal que por fuera de su margen de discrecionalidad (como el monto de la cuota, los tratamientos particulares, las comodidades del paciente, etc.) se ajusta a la ley como cualquier otra institución del rubro privado que brinde servicios regulados por la ley.

Es por esto que no admitimos la objeción de conciencia institucional, porque aceptarla significaría desobligar del cumplimiento de la ley a las instituciones del sector privado que prestan servicios de salud reproductiva. Tampoco tienen conciencia ni deben convertirse en obstáculos para el ejercicio pleno del derecho de abortar, más aún cuando se trata de necesidades inatendidas.

Curiosamente, no pensamos lo mismo cuando se trata de los profesionales que concretizan esas prestaciones de salud mediante su ejercicio profesional. El artículo 11 del proyecto admite la objeción de conciencia individual, por la cual el o la profesional de salud puede eximirse de su obligación de interrumpir el embarazo cuando así lo manifieste.

Mucho se ha dicho con respecto al porqué debemos admitir la objeción individual: que forma parte del contenido iusfundamental del derecho a la intimidad, que es inofensiva para terceros y que existen otras vías para satisfacer el derecho a abortar. En síntesis, se trata de “tutelar a la persona como sujeto titular de derechos fundamentales y derechos humanos frente a determinadas obligaciones impuestas desde la actividad estatal” (2).

Pero cabe preguntarse, ¿es la objeción de conciencia individual un supuesto tan distinto al de objeción de conciencia institucional? O viceversa, ¿los argumentos por los cuales no admitimos la objeción de conciencia institucional, pueden ser aplicados a la objeción de conciencia individual?

Es que en verdad, los médicos no estarán ejerciendo su derecho a la intimidad cuando se trata de una obligación profesional que ellos han decidido ejercer. No hay intimidad que valga cuando el prestador del servicio ha jurado ejercer su profesión conforme a las leyes. Y al igual que la institución a la que pertenece, existen supuestos en donde su margen de discrecionalidad cede por sobre lo que la ley demanda. El médico, entonces, está al servicio del paciente y no el paciente al servicio del médico (3).

Tampoco es cierto que la objeción de conciencia individual no pueda resultar ofensiva para terceros en el futuro. En California, Estados Unidos, por ejemplo, la cantidad de médicos objetores impactó directamente en la prestación del servicio del aborto, lentificándolo a tal punto que nuevos proyectos de legislación intentaron e intentan revertir la situación (4).

Es decir, la objeción de conciencia individual puede convertirse en un verdadero obstáculo para la prestación efectiva de los servicios de salud reproductiva en toda su extensión. Además de ser incorroborable y arbitraria, esta opción del médico sobrepone su decisión personal o lo que fuere, por sobre lo que la ley ordena.

Si la ética médica privada cede ante la ética médica pública, en verdad no importa el tipo de objeción. La clínica y el médico que la integra, por las responsabilidades de su función, se verán obligados a obrar contra su propia conciencia moral (5).

Ahora bien, ¿qué sucede cuando lo obligación impuesta por la ley es repudiable? Si el día de mañana una nueva ley nos convoca a una guerra, ¿no podríamos invocar la objeción de conciencia individual? ¿Hasta qué punto toleraríamos el atropello de lo público por sobre lo privado? Y en un plano político, ¿resultaría peligroso forzar a clínicas y médicos a prestar un servicio que no comparten?

Más allá de que considere muy distinta la objeción de conciencia interpuesta ante un llamado del ejército, de la interpuesta por el médico para brindar un servicio de aborto (servicio que tampoco considero una práctica repudiable dentro de ciertos límites, como las primeras 12 de gestación del feto), remover la objeción de conciencia individual implicaría grandes riesgos. 

Si algo nos ha enseñado la temática del aborto, es que resulta fundamental separar el plano ideal del plano real. Así, sería ideal que médicos e instituciones garanticen el derecho a abortar porque lo demanda una ley razonable que hoy está siendo debatida democráticamente, sin importar si la institución es pública o privada.

Preferiría no forzar a clínicas privadas y sus médicos a realizar actos en los que no creen. Preferiría que ofrezcan una prestación porque es su obligación hacerlo, y lo hagan de forma conciente y responsable.

También sería ideal que el Estado no se valga de su facultad de reglamentación para imponernos obligaciones que atenten contra nuestro espíritu autónomo. Es decir, el Estado no debería utilizar los mismos argumentos para quitar la objeción individual en un tema como el aborto, para luego convocarnos a una guerra y no permitirnos objetarla.

Y por último, sería ideal que la contradicción expuesta en la primera parte de este comentario -que un mismo proyecto de ley prohíba la objeción institucional pero permita la individual- no sea utilizada como referencia en otros casos. No querríamos, por ejemplo, que por un lado el Poder Judicial garantice el derecho de defensa a todo acusado, y por el otro los defensores se nieguen a brindar ese derecho por las condiciones o estado del imputado. 

En conclusión, mantener la regulación actual del proyecto de ley del aborto es una suerte de mal menor. Si bien sería lo correcto advertir la contradicción señalada y abolir la objeción de conciencia individual por las mismas razones que se ha abolido la institucional, temo que hacerlo podría significar un precedente del que se valga el Estado para vulnerar casos de genuina autonomía personal.

El costo de mantenerlo, tristemente, lo pagarían las mujeres que deseen interrumpir su embarazo y se vean obstaculizadas por médicos que se niegan a prestar su servicio. La solución, quizás, no está en el Estado o en el sector privado, sino en el paso previo para evitarlos.




2- Aborto voluntario y objeción de conciencia institucional y/o de ideario (SEGUNDA PARTE) - Andrés Gil Dominguez en su blog, 21 de Junio de 2018,


3 y 4- An obligation to provide services: what happens when physicians refuse? - Christopher Meyers y Roberts Woods, 1996


5-  There is no defence for ‘Conscientious objection’ in reproductive health care - Christian Fialaa y  Joyce H. Arthurb, 17 de Julio de 2017

jueves, 5 de abril de 2018

4 afirmaciones FALSAS sobre la teoría penal de Zaffaroni


Me propongo rebatir públicamente cuatro afirmaciones muy difundidas y aceptadas, pero también muy falsas, sobre la Teoría Penal de Zaffaroni. Insisto en el debate profundo e informado y no en el cuento de dos líneas, que, disfrazado de verdad, nos hace creer lo que es una burda mentira. 


En este caso, la argumentación es teórica y no versa sobre su persona o vida política, que habrá de discutirse en otro lado y de otra forma. La circunstancia de hablar de su teoría prescindiendo de su vocación política, demuestra la complejidad de la discusión y sus preferencias para llevar adelante un modelo de sociedad, todo lo cual merece ser discutido pero no se hará en el presente escrito.

1- Zaffaroni es abolicionista


Empecemos por destacar que existen diferentes abolicionismos, y sí, algunas teorías fueron y son anarquistas. La principal postura abolicionista, sin embargo, es aquella que insta al reemplazo del sistema penal por otras instancias de solución de conflictos, unas de carácter preventivo, de corte asistencial y menos violentas, como resultado de la crítica sociológica al sistema penal. Sus principales autores son Nils Christie, Hulsman Bernet de Cellis, Thomas Mathiesen, entre otros. 


Así, el abolicionismo (por lo menos el ajeno al radical) no propone cerrar cárceles y liberar presos. Con rotundo éxito, sociedades más desarrolladas y con mejor nivel de vida que en la Argentina, han implementado las teorías abolicionistas. Su primera medida no fue cerrar cárceles, sino que, por el contrario, éstas subsisten hasta el día de hoy, incluso vacías por la falta de presos que poseen: https://www.memoria.fahce.unlp.edu.ar/tesis/te.400/te.400.pdf


Ahora bien, sería ingenuo desconocer que la evidencia empírica del éxito abolicionista en los países nórdicos se debe a que son sociedades menos violentas, menos punitivas, y más educadas que las nuestras. Sociedades diferentes obedecen a patrones de socialización diferentes, que operan su criminalización con índices de pobreza, educación y desempleo, muy dispares a los nuestros.


Por esto mismo, Zaffaroni no adopta una solución abolicionista para la Argentina y Latinoamérica. En sus palabras, el abolicionismo es un modelo de sociedad, “por lo cual no ofrece propuestas concretas para los operadores de las agencias judiciales dentro de los sistemas penales contemporáneos (1).” Aclara en otro texto que “Procuramos la renovación de la dogmática penal desde la deslegitimación del sistema penal, orientada instrumentalmente hacia la limitación y reducción de su ámbito y violencia, en camino a una utopía (por lejana y no realizada, pero no por irrealizable) abolicionista del sistema penal (2).” 


El abolicionismo es un fin que debe orientarnos a todos, pero por sus costos de implementación en una sociedad violenta como la nuestra, no ofrece respuestas inmediatas que nos permitan incidir en el contexto real que hoy vivimos. Con esto en mente, “El dogmático que así operase sería un ENEMIGO del sistema penal, pero NO un abolicionista (3)”, que sólo ve al abolicionismo como un objetivo mediato.


2- Zaffaroni no propone nada


Lo que ofrece Zaffaroni parte de la realidad del Sistema Penal, base que le servirá para desarrollar, de modo más complejo, una teoría penal comprensora de la pena y del delito. Es decir que “Zaffaroni, parte del camino opuesto: tras confrontar los principios teóricos de cada una de dichas teorías legitimantes de la pena y las prácticas reales de todo sistema penal, concluirá que éstas le niegan toda eficacia a cada una de aquellas teorías. En este sentido, comienza su camino desde el "ser" de la realidad social y desde allí ejerce una suerte de falsación del "deber ser" de los postulados legitimantes (4).”


Al exponer el Sistema Penal, su irracionalidad se hace manifiesta por operar de forma inversa a como lo afirma el discurso jurídico-penal. Más que reducir la violencia social, termina duplicándola, y como la capacidad operativa de las agencias que componen la criminalización (principalmente las agencias policiales) es muy escasa, la impunidad es siempre la regla y sólo se atrapa a quien comete hechos burdos de fácil detección.


Si además la historia demuestra que la selectividad punitiva es estructural y perversa, los juristas sólo pueden reaccionar con el escaso poder que detentan: principalmente discursivo, filtrando los casos de menor irracionalidad posible como una “suerte de mal menor (5)”, sin caer, al mismo tiempo, en la legitimación del sistema penal a través de la ilusión de solucionar de conflictos. Si los jueces fuesen a practicar una deslegitimación absoluta, serían aplastados por el poder de las restantes agencias del sistema penal.


Cambiar la metodología del saber penal para efectuar un planteo de realismo jurídico-penal es, por ende, la respuesta más práctica y reductora. La preocupación resulta inmediata e implica adoptar un concepto negativo y agnóstico de la pena: “El concepto es negativo porque no le asigna función positiva a la pena y porque se obtiene por exclusión en tanto refiere a la pena como ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Es agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento (6)”, es decir, es incierto si ésta o cualquier otra sociedad cambiará sus estructuras para brindar un servicio público penal no selectivo e igual para todos.
 

3- Zaffaroni diseñó un derecho penal sólo para abogados defensores


De las afirmaciones más escuchadas quizá ésta es la más burda, pues demuestra un triste desconocimiento de la obra de Zaffaroni y, por sobre de todo, de la función del defensor público y de los actores en el proceso penal.


En mí humilde opinión, el principal motivo de esta desafortunada idea es que la descripción histórica y conflictiva entre el Estado de Derecho impulsado por un Derecho Penal etizado y el Estado de Policía impulsado por el aumento del poder punitivo, da cuenta de un enfoque profundamente vinculado a la idea de garantismo. 


El hecho de que el defensor suela ser quien, ante los ojos de una sociedad trillada de castigo ejemplar, bogue por la prevalencia absoluta de las garantías de una persona abominable, nos lleva a identificar su rol con la teoría de Zaffaroni. Bajo esta mirada superficial, el defensor cumple su función apoyado en los postulados del Estado de Derecho, mientras que el fiscal y el juez son los que castigan y solucionan los problemas. Éste enfoque ha sido altamente trivializado y ha olvidado que una “dogmática jurídico-penal que se haga cargo de la deslegitimación del ejercicio de poder se nos impone en función de un imperativo jushumanista (7)


Lo que su teoría penal en verdad ofrece es “una reelaboración del derecho penal de GARANTÍAS (8)”, basándonos en datos ónticos para establecer un concepto limitador de la pena. Ello significa que el ejercicio penal es ético cuando el defensor, el fiscal y el juez operan reduciendo el poder punitivo por el respeto íntegro de los derechos y garantías de la persona humana.


Si bien podríamos hacer excepciones de reproche a través del poder punitivo y considerar las penas como necesarias: por ejemplo, el castigo a genocidas en donde la impunidad podría afectar la conciencia de toda la sociedad, esto no es lo importante a un nivel macrosocial. Penar a quien cumple una norma penal no es igual a legitimar el poder violento y selectivo del Estado a través del sistema penal.


Optar por la pauta más adecuada al respeto irrestricto a los derechos de la persona de ninguna manera puede ser considerado un mensaje único al defensor público, sino una obligación humanista positivizada en la Constitución Nacional que se les impone a todos los que integran las agencias del sistema penal. 


4- Zaffaroni libera a los presos


Muy por el contrario, en las últimas décadas nuestro país ha aumentado penas y tipificado más delitos. Sin ningún respaldo sobre la supuesta reducción de los índices de criminalidad, la legislación penal expansiva y agraviante parece tener un efecto contraproducente: https://www.lanacion.com.ar/2088947-carceles-argentinas-en-10-anos-la-poblacion-penitenciaria-aumento-un-41 o http://www.cels.org.ar/especiales/informe-anual-2016/wp-content/uploads/sites/8/2016/06/IA2016-07-aumento-encarcelamiento.pdf


Tras ver los datos de la inflación y ordinarización penal, al abolicionismo le corresponde un serio reconocimiento de verdad en sus postulados. Es lógico que la sociedad se oriente a no provocar más delincuencia de la que ya existe y demuestre un esfuerzo constante para reducir un sistema penal que nos vende una solución, cuando sólo aumenta los problemas.


Zaffaroni se contradice


Los argumentos que giraron en torno a las cuatro afirmaciones anteriores demuestran dos cosas: la primera es que, al abordar una teoría penal, debemos hacerlo teniendo en cuenta cierta complejidad y rigor técnico porque no deja de ser una construcción teórica que se elabora interpretando - en parte - la ley penal, y segundo, que dichas afirmaciones son, por lo menos, parcialmente falsas si con las mismas decidimos aludir a la teoría penal de Zaffaroni.


Nada de lo sostenido hasta ahora es óbice para adoptar una postura crítica sobre su teoría penal, reconociendo en su desarrollo profundas contradicciones en el marco teórico como práctico. Es importante aclarar, sin embargo, que las críticas expuestas a continuación se diferencian de las afirmaciones anteriores por varias razones: revisten un contenido complejo y desarrollado, de ninguna manera pueden corresponderse a afirmaciones infundadas o, incluso, mal intencionadas como las señaladas y, principalmente, no se disocian del necesario vínculo que debe existir entre el derecho penal y los derechos humanos, reconociendo una deslegitimación, al menos parcial, del sistema penal.


Desde el plano teórico, podemos acudir a la crítica de Daniel Rafecas sobre la falacia normativista de la teoría agnóstica de la pena. En apretada síntesis, para Rafecas la teoría agnóstica de la pena crea una realidad normativa que no existe, ya que coloca la agencia judicial en un plano del deber ser tras describir a todas las restantes agencias en un plano del ser. “Una agencia judicial que es consciente de la selectividad del sistema penal y así opera en permanente contraselectividad, aplicando nociones fundamentales tales como la insignificancia y la vulnerabilidad (9)” es ver a los jueces como héroes, describe. La agencia judicial también opera en forma negativa y empíricamente no ejerce un control de irracionalidad caso por caso.


Desde el plano práctico, Roberto Gargarella ensaya una crítica desde el Republicanismo Penal. Cuando una comunidad se autogobierna, se alienta la participación de la ciudadanía y se siente colegisladora de las leyes penales, puede generarse una concepción del bien que ponga el acento en el reproche y la socialización de la pena mediante prácticas de inclusión e igualdad.


Bajo la mirada republicana, la teoría de Zaffaroni resulta excluyente de tareas propiamente democráticas. Deberíamos bloquear la posibilidad de que personas vulnerables sean perseguidas y no propiciar el retiro o minimización de violencia del Estado. Para Gargarella, entonces, el juez penal no debe desconfiar de la democracia y tiene que ir a fondo con la deslegitimación de lo injusto (como la selectividad penal). “En tal caso, la obligación del juez no podría ser otra que la de dejar absolutamente de respaldar ese derecho, para aplicar, en todo caso, otras medidas no contaminadas de esa inaceptable injusticia (10)”.


Si para Zaffaroni el juez penal lleva adelante una tarea como la de la Cruz Roja, que no acepta la guerra, pero tampoco tiene poder para suprimirla, para el Republicanismo Penal el juezcumple funciones completamente diferentes a la Cruz Roja y reconoce en él capacidad de reducir la violencia dentro de su ámbito. 


-----------------------------------------------------------


(1) y (2) Eugenio Raúl Zaffaroni - Hacia un realismo jurídico penal marginal, pág. 15 y 16


(3) Eugenio Raúl Zaffaroni - Hacia un realismo jurídico penal marginal, pág. 27


(4), (5) y (9) Daniel Eduardo Rafecas - Una mirada crítica sobre la teoría agnóstica de la pena 


(6) Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar - Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2002, pág. 45 y 46.

(7) y (8) Eugenio Raúl Zaffaroni - Hacia un realismo jurídico penal marginal, pág. 33 y algo también En torno a la cuestión penal – Conferencias de Eugenio Raúl Zaffaroni 

(10) Roberto Gargarella - Castigo y exclusión en la teoría de Eugenio Raúl Zaffaroni

Algunos párrafos se han inspirado en el libro En busca de las penas perdidas y en el Debate Nino-Zaffaroni.