En el artículo 19 de la Constitución Nacional, se consagró hace dos siglos uno de los principios basales del Estado de Derecho: el principio de lesividad. Por él, “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Este principio cumplió y cumple la importante función de delimitar el ejercicio coactivo que lleve a cabo un Estado en cualquiera de sus niveles cuando las decisiones de las personas sean el fruto una elección libre -sin que importe su eticidad o mérito- y en la medida que la misma no lesione o ponga en peligro el derecho de terceros, es decir, el derecho de los demás.
Un Estado paternalista no sólo es inmoral, sino que es incompatible con una presunción democrática fundamental: todos ejerceremos decisiones libres hasta que el límite dado por las afectaciones a terceros o a la moral pública resulte acreditada con posterioridad.
Autorrealizarnos presupone que quien pretenda detener nuestro proyecto de vida por medio de la imposición de una pena, lo haga con el fundamento de que se ha afectado bienes jurídicos ajenos. Y debido a que la libertad de acción y decisión es la regla y no la excepción, agregaría que el conflicto ocasionado a terceros debe ser trascendente y la pena que reciba por causarlo debe ser proporcional a la afectación.
Tristemente, el principio de lesividad es casi siempre admitido a nivel discursivo, sin perjuicio de que el mismo discurso se desvirtúe en la práctica y de lugar a múltiples posibilidades de racionalizar su neutralización, es decir, de violentarlo con las mejores intenciones. Confiamos que las penas, desde lo contravencional (multas) hasta lo penal (penas de prisión), coartarán la libertad de cada individuo para proteger un bien jurídico algunas veces ilegitimo, otras veces insignificante, otras veces inexistente.
Para evitar la difuminación de tan importante principio, corresponde a las agencias administrativas, jurídicas y legislativas, en todos los niveles de Estado -Nacional, Provincial y por supuesto Municipal- constatar, al menos, que el costo de penar el uso de la libertad por la presunta afectación de los derechos de terceros, guarde un mínimo de coherencia, gravedad y fundamentación concreta y personal.
En los últimos años, este gran principio que he detallado fue sobrepasado, desbordado por una pésima comprensión de la libertad y responsabilidad individual cuando ciertas actividades son reprochadas más a nivel moral que jurídico, pero con graves consecuencias incluso penales.
Pasemos al caso concreto y pongamos de ejemplo la regulación y control que lleva a cabo la ciudad de Rufino sobre las fiestas privadas nocturnas, reguladas por las ordenanzas Nº 2624/2009, su modificatoria Nº 3092/2016, reglamentada por Decreto Nº 026/2017 y 037/2018 con los fines de aportar “efectividad y transparencia en todo lo referido en el párrafo anterior y que aporte seguridad para los concurrentes como así también para los vecinos”.
Y para concretizar el principio citado y la ciudad particular, supongamos que hay una fiesta en una quinta a la cual se llega por ruta por estar ubicada en las afueras de la ciudad, se cobra entrada para solventar gastos y obtener alguna que otra ganancia y se ofrece como opción: vasos, hielo y traslado profesional hasta el lugar. Analicemos, entonces, como dicha normativa coarta la libertad de los sujetos que deseen realizar una fiesta de dichas características para proteger a “concurrentes y vecinos”.
En primer lugar, la ordenanza Nº 3092/2016 establece las condiciones de horario, funcionamiento, seguridad y requisitos de discotecas, salones de fiesta y confiterías bailables, pero hace una pésima alusión al caso citado y que ocurre con frecuencia: las fiestas organizadas de forma privada, dentro de una propiedad privada, esporádicamente y sin forma de empresa de acuerdo con el artículo 320 del Código Civil y Comercial.
Esencialmente, el artículo 8 dispone que “las fiestas bailables organizadas por estudiantes, con fines de lucro o beneficio fuera de los locales bailables convencionales (sociedades, clubes, etc.) deberán estar sujetas al cumplimiento de los horarios establecidos y al respeto de las disposiciones vigentes sobre el expendio de bebidas alcohólicas autorizadas por la autoridad de aplicación, debiendo esta extender un permiso fehaciente.”
De su lectura, los interrogantes que surgen son diversos. ¿Por qué sólo se alude a estudiantes? ¿Qué quiere decir estudiantes? Si el artículo sólo remite a cumplir los horarios y el expendio de bebidas, ¿presumimos que no deberán cumplirse el resto de las disposiciones de seguridad previstas para salones de fiesta, por ejemplo? ¿En base a que normativa podrá el Municipio exigirles a los organizadores de la quinta otros requisitos por fuera de los destacados por dicho artículo? Debido a que la ordenanza del año 2009 ni siquiera puede obtenerse de la página oficial del Municipio, mis especulaciones habrán de limitarse al artículo citado.
Por supuesto, los organizadores serán responsables individual y colectivamente por los servicios y condiciones que ofrezcan y que las personas invitadas acepten de forma voluntaria y consciente. Por ejemplo: que ocurra un desperfecto con el transporte ofrecido o que una instalación caiga sobre alguno de los concurrentes, sin perjuicio de que no es el propósito de este comentario precisar causales de exoneración, errores o presupuestos de la responsabilidad civil.
Ahora bien, mal nos pese, no serán responsables por todos aquellos que deseen acudir a la fiesta por fuera de las condiciones ofrecidas. Debe recordarse que los organizadores están limitados por sus facultades de administración, disposición y ofrecimiento al público, dentro y hasta en las inmediaciones del establecimiento. Si me han invitado y decido no optar por el transporte ofrecido, para subir alcoholizado a la ruta e ir hasta allá, la responsabilidad será exclusivamente mía, ya que nadie me obligó o incentivó a subir a mí auto alcoholizado. Por el contrario, incluso me ofrecieron una alternativa segura para concurrir.
Sostener lo contrario implicaría responsabilizar a bares, restaurants, y lugares ubicados en zonas “riesgosas” por las acciones que voluntariamente realicen terceros para llegar hasta allí. De ningún modo quiere decir que no deban realizarse los controles pertinentes para, volviendo al principio de lesividad citado, controlar que no se ponga en peligro la vida de terceros. Pero sepamos distinguir que, en ese caso, el control recaerá sobre mí persona por mis decisiones voluntarias, no sobre las condiciones colectivas de la organización y evento al cual concurro.
Retomando el ejemplo de la fiesta, imaginemos que la misma es clausurada en virtud del artículo 2, 10, 11 y 12 de la ordenanza 3092/2016, los cuales establecen los parámetros y formas de medición de sonido, a los fines de cumplir con el artículo 67, Ruidos Molestos, del Código de Faltas Provincial, por atentar contra la Tranquilidad y el Orden Público.
En ese caso, principio de lesividad mediante, exijo una constatación posterior de las molestias ocasionadas a los vecinos que se encontraban presentes cerca de la quinta, la cual recuerdo está ubicada a kilómetros de la ciudad, sin siquiera estar rodeada por edificios o construcciones de algún tipo. Por el contrario, en mi ejemplo se encuentra rodeada de grandes extensiones de campo y terreno, sin ningún centro poblacional aledaño.
Y si la constatación que exijo carece de pruebas, considero que estaremos frente a una de las tantas violaciones al principio de lesividad aludido: coaccionar la libertad de organizar una fiesta privada por presuntas molestias porque la normativa que así lo dispone protegería el bien jurídico “tranquilidad” de vecinos que brillan por su ausencia.
Por último, en el hipotético y excepcionalísimo caso de que una clausura fuere dictada sin respaldo probatorio de sus motivos o de la legitimidad de sus fines, y no pudiera resolverse por ninguna vía administrativa previa y no violenta, podrá justificarse la intervención judicial-penal. Recuerdo, no obstante, que la intervención penal, en un Estado de Derecho, debe ser la última vía posible por ser la más inefectiva y dañosa en su accionar.
Son estas razones del Derecho Penal las que agravan aún más el respeto del principio de lesividad y el motivo por el cual una medida coactiva como lo es la facultad de detención prevista en el artículo 214 del Código Procesal Penal, exige que existan elementos para llevar a cabo una audiencia imputativa y, por sobre todo, riesgo de no someterse al proceso o de entorpecimiento probatorio.
En el ejemplo citado, dudo que los organizadores de la fiesta que tenían intención de pasar un buen rato dentro del marco de su privacidad y sin, por lo menos presuntamente, lesionar el derecho de terceros, fueran a fugarse de la justicia o entorpecer la investigación. En cualquier caso, espero que el sentido de libertad y responsabilidad permanezca sano y no sucumba ante un camino pavoroso pavimentado con las mejores intenciones.
