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viernes, 5 de octubre de 2018

Los Dilemas del Consentimiento Sexual – Una mirada problemática sobre los abusos a la libertad sexual




(Violación en Bantahand - Chusak Majarone)

Introducción

La primera vez que el consentimiento fue consagrado expresamente como manifestación del derecho a la libertad sexual, sucedió hace casi 20 años atrás con la promulgación de la ley 25.087. En 1999 se modificaron los alcances del artículo 119 del Código Penal, ampliando los factores que anulan la libre determinación de la víctima, antes dados sólo por la fuerza y la intimidación, estableciendo: “el que abusare sexualmente… aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”

Sin embargo, la interpretación jurisprudencial del articulado no acompañó las afectaciones a la libertad sexual en toda su extensión, dejando abierta una puerta de contradicciones entre el texto expreso de la norma –que considera delito la agresión sexual contra el consentimiento libre de la víctima- y lo interpretado por los operadores jurídicos – que seleccionan de forma arbitraria a ciertos medios comisivos clásicos que vician el consentimiento y no otros, como el engaño, que generan el mismo efecto-.

Argumento, entonces, que si hemos de definir el abuso sexual y la violación como agresiones a la libertad sexual, no sólo deberán sancionarse supuestos en donde el consentimiento de la víctima haya sido viciado por medio de fuerzas o amenazas, sino que además deberán sancionarse todos los otros casos que generen el mismo efecto por medio del engaño o el error.

Y si estoy en lo correcto, habrá que repensar porque la mayoría de los jueces nacionales no ha considerado delito el acto sexual obtenido por medio del engaño y cuáles serían las consecuencias aberrantes de admitirlo. ¿Qué requisito falta para el delito sexual en casos de engaño o error culpable? El requisito faltante, ¿es concordante con la idea de abuso o violación como sexo sin consentimiento libre por cualquier causa? Y si no lo es, ¿estamos dispuestos a aceptar las consecuencias de proteger a la libertad sexual como un bien jurídico?, ¿es acaso el derecho que deberíamos tutelar?