(Violación en Bantahand - Chusak Majarone)
Introducción
La
primera vez que el consentimiento fue consagrado expresamente como manifestación
del derecho a la libertad sexual, sucedió hace casi 20 años atrás con la
promulgación de la ley 25.087. En 1999 se modificaron los alcances del artículo
119 del Código Penal, ampliando los factores que anulan la libre determinación
de la víctima, antes dados sólo por la fuerza y la intimidación, estableciendo:
“el que abusare sexualmente… aprovechándose de que la víctima por cualquier
causa no haya podido consentir libremente la acción”
Sin
embargo, la interpretación jurisprudencial del articulado no acompañó las
afectaciones a la libertad sexual en toda su extensión, dejando abierta una
puerta de contradicciones entre el texto expreso de la norma –que considera
delito la agresión sexual contra el consentimiento libre de la víctima- y lo interpretado
por los operadores jurídicos – que seleccionan de forma arbitraria a ciertos
medios comisivos clásicos que vician el consentimiento y no otros, como el
engaño, que generan el mismo efecto-.
Argumento,
entonces, que si hemos de definir el abuso sexual y la violación como
agresiones a la libertad sexual, no sólo deberán sancionarse supuestos en donde
el consentimiento de la víctima haya sido viciado por medio de fuerzas o amenazas,
sino que además deberán sancionarse todos los otros casos que generen el mismo
efecto por medio del engaño o el error.
Y
si estoy en lo correcto, habrá que repensar porque la mayoría de los jueces nacionales
no ha considerado delito el acto sexual obtenido por medio del engaño y cuáles
serían las consecuencias aberrantes de admitirlo. ¿Qué requisito falta para el
delito sexual en casos de engaño o error culpable? El requisito faltante, ¿es concordante
con la idea de abuso o violación como sexo sin consentimiento libre por
cualquier causa? Y si no lo es, ¿estamos dispuestos a aceptar las consecuencias
de proteger a la libertad sexual como un bien jurídico?, ¿es acaso el derecho
que deberíamos tutelar?