Me propongo rebatir públicamente cuatro
afirmaciones muy difundidas y aceptadas, pero también muy falsas, sobre la
Teoría Penal de Zaffaroni. Insisto en el debate
profundo e informado y no en el cuento de dos líneas, que, disfrazado de
verdad, nos hace creer lo que es una burda mentira.
En este caso, la argumentación es teórica y no versa sobre
su persona o vida política, que habrá de discutirse en otro lado y de otra
forma. La circunstancia de hablar de su teoría prescindiendo de su vocación política,
demuestra la complejidad de la discusión y sus preferencias para llevar adelante
un modelo de sociedad, todo lo cual merece ser discutido pero no se hará en el presente
escrito.
1- Zaffaroni es abolicionista
Empecemos por destacar que existen diferentes
abolicionismos, y sí, algunas teorías fueron y son anarquistas. La principal postura abolicionista, sin embargo, es
aquella que insta al reemplazo del sistema penal por otras instancias de solución
de conflictos, unas de carácter preventivo, de corte asistencial y menos
violentas, como resultado de la crítica sociológica al sistema penal. Sus
principales autores son Nils Christie, Hulsman Bernet de Cellis, Thomas
Mathiesen, entre otros.
Así, el abolicionismo (por lo menos
el ajeno al radical) no propone cerrar cárceles y liberar presos. Con
rotundo éxito, sociedades más desarrolladas y con mejor nivel de vida que en la
Argentina, han implementado las teorías abolicionistas. Su primera medida no
fue cerrar cárceles, sino que, por el contrario, éstas subsisten hasta el día
de hoy, incluso vacías por la falta de presos que poseen: https://www.memoria.fahce.unlp.edu.ar/tesis/te.400/te.400.pdf
Ahora
bien, sería ingenuo desconocer que la evidencia empírica del éxito
abolicionista en los países nórdicos se debe a que son sociedades menos
violentas, menos punitivas, y más educadas que las nuestras. Sociedades
diferentes obedecen a patrones de socialización diferentes, que operan su
criminalización con índices de pobreza, educación y desempleo, muy dispares a
los nuestros.
Por esto
mismo, Zaffaroni no adopta una solución abolicionista para la Argentina y
Latinoamérica. En sus palabras, el abolicionismo es un modelo de sociedad, “por lo cual no ofrece propuestas concretas
para los operadores de las agencias judiciales dentro de los sistemas penales
contemporáneos (1).” Aclara en otro texto que “Procuramos la renovación de la dogmática penal desde la deslegitimación
del sistema penal, orientada instrumentalmente hacia la limitación y reducción
de su ámbito y violencia, en camino a una utopía (por lejana y no realizada,
pero no por irrealizable) abolicionista del sistema penal (2).”
El
abolicionismo es un fin que debe orientarnos a todos, pero por sus costos de
implementación en una sociedad violenta como la nuestra, no ofrece respuestas
inmediatas que nos permitan incidir en el contexto real que hoy vivimos. Con esto en mente,
“El dogmático que así operase sería un ENEMIGO del sistema penal, pero NO un
abolicionista (3)”, que sólo ve al abolicionismo como un objetivo mediato.
2- Zaffaroni
no propone nada
Lo que ofrece Zaffaroni parte de la
realidad del Sistema Penal, base que le servirá para desarrollar, de modo
más complejo, una teoría penal comprensora de la pena y del delito. Es decir
que “Zaffaroni, parte del camino opuesto:
tras confrontar los principios teóricos de cada una de dichas teorías
legitimantes de la pena y las prácticas reales de todo sistema penal, concluirá
que éstas le niegan toda eficacia a cada una de aquellas teorías. En este
sentido, comienza su camino desde el "ser" de la realidad social y
desde allí ejerce una suerte de falsación del "deber ser" de los
postulados legitimantes (4).”
Al exponer el Sistema Penal, su irracionalidad se hace
manifiesta por operar de forma inversa a como lo afirma
el discurso jurídico-penal. Más que reducir la violencia social, termina
duplicándola, y como la capacidad operativa de las agencias que componen la
criminalización (principalmente las agencias policiales) es muy escasa, la impunidad es siempre la regla y sólo
se atrapa a quien comete hechos burdos de fácil detección.
Si además
la historia demuestra que la selectividad punitiva es estructural y perversa, los
juristas sólo pueden reaccionar con el escaso poder que detentan:
principalmente discursivo, filtrando los casos de menor irracionalidad posible como
una “suerte de mal menor (5)”, sin caer, al mismo tiempo, en la
legitimación del sistema penal a través de la ilusión de solucionar de
conflictos. Si los jueces fuesen a practicar una deslegitimación absoluta,
serían aplastados por el poder de las restantes agencias del sistema penal.
Cambiar
la metodología del saber penal para efectuar un planteo de realismo
jurídico-penal es, por ende, la respuesta más práctica y reductora. La
preocupación resulta inmediata e implica adoptar un concepto negativo y
agnóstico de la pena: “El
concepto es negativo porque no le asigna función positiva a la pena y porque se obtiene por exclusión en tanto refiere a la pena como ejercicio
de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción
administrativa directa. Es agnóstico en cuanto a su
función, porque parte de su desconocimiento (6)”, es decir, es incierto si ésta o cualquier otra sociedad cambiará sus estructuras
para brindar un servicio público penal no selectivo e igual para todos.
3- Zaffaroni diseñó un derecho penal
sólo para abogados defensores
De las afirmaciones más escuchadas quizá ésta es la más
burda, pues demuestra un triste desconocimiento de la obra de Zaffaroni y, por
sobre de todo, de la función del defensor público y de los actores en el
proceso penal.
En mí humilde opinión, el principal motivo de esta
desafortunada idea es que la descripción histórica y conflictiva entre el
Estado de Derecho impulsado por un Derecho Penal etizado y el Estado de Policía
impulsado por el aumento del poder punitivo, da cuenta de un enfoque
profundamente vinculado a la idea de garantismo.
El hecho de que el defensor suela ser quien, ante los ojos
de una sociedad trillada de castigo ejemplar, bogue por la prevalencia absoluta
de las garantías de una persona abominable, nos lleva a identificar su rol con
la teoría de Zaffaroni. Bajo esta mirada superficial, el defensor cumple su
función apoyado en los postulados del Estado de Derecho, mientras que el fiscal
y el juez son los que castigan y solucionan los problemas. Éste enfoque ha sido
altamente trivializado y ha olvidado que una “dogmática jurídico-penal que se haga cargo
de la deslegitimación del ejercicio de poder se nos impone en función de un imperativo jushumanista (7)”
Lo que su teoría
penal en verdad ofrece es “una reelaboración del derecho
penal de GARANTÍAS (8)”, basándonos en datos ónticos para establecer
un concepto limitador de la pena. Ello significa que el ejercicio penal es
ético cuando el defensor, el fiscal y el juez operan reduciendo el poder
punitivo por el respeto íntegro de los derechos y garantías de la persona
humana.
Si bien podríamos hacer excepciones de reproche a través del
poder punitivo y considerar las penas como necesarias: por ejemplo, el castigo
a genocidas en donde la impunidad podría afectar la conciencia de toda la
sociedad, esto no es lo importante a un nivel macrosocial. Penar a quien cumple
una norma penal no es igual a legitimar el poder violento y selectivo del
Estado a través del sistema penal.
Optar por la pauta más adecuada al respeto irrestricto a los
derechos de la persona de ninguna manera puede ser considerado un mensaje único
al defensor público, sino una obligación humanista positivizada en la
Constitución Nacional que se les impone a todos los que integran las agencias
del sistema penal.
4- Zaffaroni libera a los presos
Muy por el
contrario, en las últimas décadas nuestro país ha aumentado penas y tipificado
más delitos. Sin ningún respaldo sobre la supuesta reducción de los índices de
criminalidad, la legislación penal expansiva y agraviante parece tener un
efecto contraproducente: https://www.lanacion.com.ar/2088947-carceles-argentinas-en-10-anos-la-poblacion-penitenciaria-aumento-un-41 o http://www.cels.org.ar/especiales/informe-anual-2016/wp-content/uploads/sites/8/2016/06/IA2016-07-aumento-encarcelamiento.pdf
Tras ver los datos de la
inflación y ordinarización penal, al abolicionismo le corresponde un serio
reconocimiento de verdad en sus postulados. Es lógico que la sociedad se
oriente a no provocar más delincuencia de la que ya existe y demuestre un
esfuerzo constante para reducir un sistema penal que nos vende una solución,
cuando sólo aumenta los problemas.
Zaffaroni se contradice
Los argumentos que giraron en torno a las cuatro
afirmaciones anteriores demuestran dos cosas: la primera es que, al abordar una
teoría penal, debemos hacerlo teniendo en cuenta cierta complejidad y rigor
técnico porque no deja de ser una construcción teórica que se elabora
interpretando - en parte - la ley penal, y segundo, que dichas afirmaciones
son, por lo menos, parcialmente falsas si con las mismas decidimos aludir a la
teoría penal de Zaffaroni.
Nada de lo sostenido hasta ahora es óbice
para adoptar una postura crítica sobre su teoría penal, reconociendo en su
desarrollo profundas contradicciones en el marco teórico como práctico. Es importante aclarar, sin embargo, que las críticas
expuestas a continuación se diferencian de las afirmaciones anteriores por
varias razones: revisten un contenido complejo y desarrollado, de ninguna
manera pueden corresponderse a afirmaciones infundadas o, incluso, mal
intencionadas como las señaladas y, principalmente, no se disocian del
necesario vínculo que debe existir entre el derecho penal y los derechos
humanos, reconociendo una deslegitimación, al menos parcial, del sistema penal.
Desde el plano teórico, podemos
acudir a la crítica de Daniel Rafecas sobre la falacia normativista de la
teoría agnóstica de la pena. En apretada síntesis, para Rafecas la teoría
agnóstica de la pena crea una realidad normativa que no existe, ya que coloca
la agencia judicial en un plano del deber ser tras describir a todas las
restantes agencias en un plano del ser. “Una agencia judicial que es consciente de
la selectividad del sistema penal y así opera en permanente contraselectividad,
aplicando nociones fundamentales tales como la insignificancia y la
vulnerabilidad (9)” es ver a los jueces como héroes, describe. La agencia
judicial también opera en forma negativa y empíricamente no ejerce un control
de irracionalidad caso por caso.
Desde el plano práctico, Roberto Gargarella ensaya una
crítica desde el Republicanismo Penal. Cuando una comunidad se autogobierna, se
alienta la participación de la ciudadanía y se siente colegisladora de las
leyes penales, puede generarse una concepción del bien
que ponga el acento en el reproche y la socialización de la pena mediante
prácticas de inclusión e igualdad.
Bajo la mirada republicana, la
teoría de Zaffaroni resulta excluyente de tareas propiamente democráticas. Deberíamos bloquear la posibilidad de que personas
vulnerables sean perseguidas y no propiciar el retiro o minimización de
violencia del Estado. Para Gargarella, entonces, el juez penal no debe
desconfiar de la democracia y tiene que ir a fondo con la deslegitimación de lo
injusto (como la selectividad penal). “En
tal caso, la obligación del juez no podría ser otra que
la de dejar absolutamente de respaldar ese derecho, para aplicar, en todo caso,
otras medidas no contaminadas de esa inaceptable injusticia (10)”.
Si para Zaffaroni el juez penal lleva adelante una tarea
como la de la Cruz Roja, que no acepta la guerra, pero tampoco tiene poder para
suprimirla, para el Republicanismo Penal el juezcumple funciones completamente
diferentes a la Cruz Roja y reconoce en él capacidad de reducir la violencia
dentro de su ámbito.
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(1) y (2) Eugenio Raúl Zaffaroni - Hacia un realismo
jurídico penal marginal, pág. 15 y 16
(3) Eugenio Raúl Zaffaroni - Hacia un realismo jurídico
penal marginal, pág. 27
(4), (5) y (9) Daniel Eduardo Rafecas - Una mirada crítica
sobre la teoría agnóstica de la pena
(6) Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar - Tratado de
Derecho Penal, Parte General, 2002, pág. 45 y 46.
(7) y (8) Eugenio Raúl Zaffaroni - Hacia un realismo jurídico
penal marginal, pág. 33 y algo también En torno a la cuestión penal – Conferencias
de Eugenio Raúl Zaffaroni
(10) Roberto Gargarella - Castigo y exclusión en la teoría
de Eugenio Raúl Zaffaroni
Algunos párrafos se han inspirado en el libro En busca de las
penas perdidas y en el Debate Nino-Zaffaroni.