El título suena provocativo porque en los últimos días se ha causado mucho daño. Se estigmatiza, se dogmatiza, se desinforma, se insulta, en fin… se daña. Parece ser que la indignación se ha convertido en un argumento, la explicación pasó a un segundo plano y en la nebulosa donde todos gritan, nadie razona.
El fallo de la Corte es ciertamente impopular y parece denotar una verdadera división de biblioteca, como suele llamársele. Esto es, hay tal grieta entre una postura y otra que la vía de diálogo se ha resquebrajado (por lo menos en su mayoría), el título envía un mensaje peligroso y cada técnica es empezar de cero.
Ahora bien, me pregunto si las razones de este fallo son públicas, o, mejor dicho, si han recibido la publicidad que se merecen. Después de todo, si bogamos por la verdad de las cosas, estos motivos deben llegar a la comunidad, siendo esto poco suficiente, pues deben llegar sin camuflaje, o con la menor subjetividad posible, sin apartarse de los motivos personales que llevaron a la decisión original, por supuesto.
El primer eje de la cuestión versa sobre si, por cometer un delito de lesa humanidad, me veo alcanzado por el principio de ley penal más benigna, con base en el artículo 2 del Código Penal, sustentado legalmente en el artículo 18 de nuestra Constitución, y como principio penal en el artículo 9 de la CADH y 15 Del PIDCP. Creo que Roberto Gargarella tiene la respuesta: “El principio de igualdad ante la ley y el de ley más benigna, por supuesto que se aplican también a los represores, y es preocupante que muchos, tal vez una mayoría de los que he escuchado opinando del fallo, hablen para negarle valor a esos principios, como si los represores fueran sub-humanos.” (el extracto está en una nota de su blog que invito a leer, junto a sus comentarios).
Los votos mayoritarios del fallo sostienen que, aún siendo este delito uno de carácter permanente por continuar hasta tanto no se establezca el destino o paradero de la víctima (que aclárese es una característica que comparte con otros delitos que no son de lesa humanidad, como el secuestro o la violación), la solución del artículo 2 se aplica, inclusive a los de carácter permanente. Citando el fallo: “Dicha característica no inhibe la posibilidad de que durante el transcurso de la acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna…”. Ello así porque el artículo 2 es muy claro al respecto: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo INTERMEDIO, se aplicará SIEMPRE la más benigna.” De mala fe se ha dicho que esta interpretación es exegética, cuando en verdad la letra del artículo es clara y condice con la intención del legislador al momento de sancionarla. Es un artículo con fines liberales, garantistas, humanos, que blinda el principio de legalidad contra aquellos que acusan sin fundamentos la interpretación del mismo y juzgan con ley posterior un hecho anterior.
Si al respecto la comunidad tuviese una valoración social diferente sobre el hecho aberrante o el imputado, tal valoración social debe ser plasmada en una ley por el legislador nacional. A éste la Constitución le confirió la potestad de representar al pueblo. Optar por el camino contrario es reconocer al juez la facultad de legislar y presumir la inconsecuencia del legislador, es decir, tirar por la borda la división de poderes y dar la bienvenida al tan odiado “gobierno de los jueces”.
Asimismo, el fallo no desconoce la aberración de los hechos cometidos, como tan cínicamente se ha pretendido hacer creer (ya Rosatti buscaba atajarse en el reciente fallo Alespeiti, con su paralelismo entre el totalitarismo y el golpe militar de 1976), sino que con justo criterio mantiene su probidad. Aquí juegan los basamentos del Estado de Derecho, donde regla el principio de superioridad ética: el Estado no cede a la barbarie y hace florecer sus bases, ignora dilemas, mantiene su imparcialidad y deja que las pruebas y la imposición de castigo se demuestren públicamente con el estricto cumplimiento del debido proceso. La gravedad del hecho constituye un factor de ponderación al momento de establecer la cuantía de la pena y los jueces aplican las garantías porque están en la Constitución, no para beneficiar a tal o tal, lo cual ha sido dicho hasta el hartazgo.
El segundo eje del caso es más técnico. Sí el art. 2 del CP afirma que en el tiempo INTERMEDIO se aplicará SIEMPRE la ley penal más benigna, en este caso concreto el principio de ley más benigna se traduce en la aplicación del cómputo privilegiado de la ley 24.390, art. 7, donde luego de transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva, se computan dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar efectivamente cumplido. En mi humilde comentario, rescato los siguientes puntos:
• Que el tiempo intermedio debe entenderse entre la fecha de comisión de los hechos y el dictado de la sentencia condenatoria, durante el cual la ley 24.390 estuvo vigente.
• Alegar que el delito es de carácter permanente y por tal de una comisión continua que sólo habilitaría aplicar la última ley al finalizar la acción comitiva, sería una paradoja jurídica a los fines del juzgamiento y persecución. Imaginemos que la acción cesa bajo un período de indultos, o de reducción severa de la pena.
• Que la CSJN ha sostenido en el caso Arce que las leyes procesales penales son de carácter material, y por tanto el proceso penal es un todo inescindible en sus etapas.
• Que el estado de prófugo, de no persecución o no investigación durante la ley benigna vigente por un momento intermedio, sobre quien cometió el delito ante una ley anterior a la intermedia y a la vigente actual, es sólo reversible por el Estado, excedente de la esfera de control del imputado, y admitir la dependencia en el accionar estatal traería consecuencias peligrosas (esperar que una ley más gravosa sea sancionada y a partir de ahí comenzar la investigación).
• El punto anterior no se contradice con el principio de igualdad, pues condenarlo bajo la ley 25.430 cuando la 24.390 estuvo vigente bajo un espacio de tiempo desde la comisión del delito, le permitiría alegar trato igualitario con respecto a aquellos que si cometieron el delito bajo esa ley benigna y ahora están siendo juzgados.
• El voto en el caso Jofré, integrado por Zaffaroni, es digno de remarcarse: “…si bien la comisión del delito se prolonga en el tiempo desde su comienzo y hasta su conclusión, cuando una ley más gravosa entra en vigencia con posterioridad al comienzo pero antes del cese de la acción -tal como sucede en este caso- existe un tramo de la conducta que no se encuentra abarcado por la nueva ley- en el presente”.
Admitiendo que no soy quién para resumir todo un fallo en dos hojas, concluyo que la apretada síntesis anterior esgrime los argumentos principales del voto mayoritario, recordando que la claridad no significa profundidad y que fueron redactados bajo mi mirada (un estudiante de derecho).
He leído que el voto de la minoría alude a un profundo sentido de justicia, por el cual han de ponderarse los principios constitucionales e internacionales del derecho, a los fines de no vulnerar la persecución de los delitos de lesa humanidad. Conforme a mi entendimiento, según esta tesis ciertos principios pasarían a un segundo plano para permitir la condena del imputado conforme a su responsabilidad en los hechos. Tal interpretación va de la mano de la valoración social de la comunidad, que si bien existe (no puede desconocerse), no está plasmada en ninguna ley, nacional, o internacional. Por el contrario, la CADH y el Estatuto de Roma consagran el principio de ley penal más benigna y no estipulan excepción al respecto. La ley 24.390 solo lo hace respecto a algunos tipos previstos en la ley 23737 (estupefacientes, declarada inconstitucional), lo cual arroja más claridad porque que demuestra que el legislador sí tuvo en cuenta esos delitos para limitar la aplicación del dos por uno. Ergo: al no hacerlo respecto a los de lesa humanidad, la ley se aplica a los mismos ya que no puede inferirse la imprevisión legislativa y mucho menos para inaplicar o limitar garantías. A su vez, el carácter procesal e histórico de la 24.390 es digno de consideración, pero no puede sostenerse que no tiene influencia directa en la pena (es prácticamente su finalidad).
Al mismo tiempo, gran confusión causa la decisión jurisprudencial del presente fallo con la ardua tarea de la vieja composición de la CSJN en los últimos 10,12 años. Desde mi punto de vista, a pesar de que el tecnicismo jurídico me excede, los caminos a andar son diferentes. Por ejemplo: algunos institutos, como el indulto, amnistía o las leyes de punto final u obediencia debida fueron dictadas en momentos de coacción hacia el legislador y hacia los poderes constituidos -había amenazas de quiebres institucionales, etc.- y por ello sí podían ser dejadas de lado. Lo mismo los casos de cosa juzgada fraudulenta, tal como ocurrió en Perú, en donde los militares fraguaron procesos que terminaron con absoluciones o condenas cortas para después invocar la cosa juzgada: en esos casos sí entiendo que no se pueden aplicar automáticamente las garantías.
Por su parte, ¿ha habido abusos notorios de las Cortes argentinas? El fallo Alespeiti lo exhibe. Hasta Casación se sostenía que implicaba “riesgo de fuga” un anciano senil de 85 años de edad, que conserva el 30% de visión de un ojo, sufre hipoacusia (deficiencia auditiva), porta patologías crónicas cardíacas irreversibles, y la lista sigue. La libertad condicional sólo fue concedida en la última instancia. De la misma forma, la Asociación Civil Puentes Para la Legalidad denuncia abusos carcelarios hace un tiempo.
A grosso modo, ¿los aspectos positivos de este fallo reivindican el desempeño actual de la nueva Corte? Creo que no. Si bien considero que cierta jurisprudencia actual hace resurgir elementos del derecho liberal, los momentos de elección de casos para pronunciarse no son oportunos, se contraen y dilatan y hay ejemplos poco felices, como el vergonzoso fallo Sindicato de la Policía de Buenos Aires. Con lo que antecede, veo un futuro que presenta serios desafíos. Entristece el uso de la excepción en una mano y el castigo en la otra, exponiendo la contradicción más notoria: el Estado de Derecho se cree en el todo, o no se cree.
Si una persona me preguntaría sobre este fallo, respondería: los jueces aplicaron la ley a los hechos, la bestialidad de un acto no quita su humanidad. Las máximas se mantienen vigentes ante todos, y si no complace, la culpa es del legislador.
